【原】【建纬观点】施工合同纠纷中自行委托的鉴定意见的证据效力

建纬律师 2021-10-11

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作者简介

许可上海市建纬（北京）律师事务所律师助理，中央财经大学法学学士，中国人民大学法律硕士。曾任职于北京某大型建设工程领域上市公司，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。

一、概述

（一）自行委托的鉴定意见的含义

民事诉讼所称的鉴定意见，通常特指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见。而建设工程施工合同纠纷中，当事人一方通常会自行就某些专门性问题委托相关单位或个人进行检验、评价与判断以形成书面意见，并在诉讼中将该书面意见作为证据向人民法院提交，该意见即为自行委托的鉴定意见。

（二）自行委托鉴定的优势和缺陷

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于建设工程施工合同纠纷中，双方的争议焦点往往集中于一些较为专业的问题，如工程造价金额、工程是否存在质量问题以及问题原因等，提出主张的当事人往往需要借助有关单位或个人的专业意见作为初步证据，辅助自己的主张。这些“专业意见”也是专业机构或者专业人员通过一定的鉴定方法、根据现有的证据材料对相关专门性问题所作的结论性意见，有着一定的证据基础和专业特征，在一定程度上可以加强当事人就某些专门性问题的证据准备，对于充分发挥当事人的主动性、促进诉讼进程顺畅进行、提高诉讼效率具有积极意义。

然而，不可否认的是，自行委托的鉴定意见存在一定的缺陷，至少与《民事诉讼法》规定的鉴定意见相比，在科学性、权威性、证明力等方面都存在不小的差距。例如，《民事诉讼法》第四十四条规定，当事人有权要求鉴定人回避；《民事诉讼法》第七十六条规定，鉴定依申请或依职权启动；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，鉴定材料应当经过质证。但自行委托鉴定中，当事人委托鉴定人的鉴定资格、工作程序和方法等通常缺少监督，且提供的用于鉴定的基础材料由当事人自行提供，难免作有利于单方的取舍，可能会造成自行委托的鉴定意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。

基于自行委托鉴定在建设工程施工合同纠纷中已广泛存在的情况以及自行委托鉴定优劣各半的特点，本文整理了最高人民法院、各地高级人民法院对自行委托的鉴定意见的证据效力问题作出的规定，并结合近年来最高人民法院在裁判建设工程施工合同纠纷中形成的相关司法案例情况，分析建设工程施工合同纠纷中自行委托的鉴定意见的证据效力整体为何，以及法院在审理具体案件时采纳与否的考量因素，以期为参建各方的企业管理、诉讼准备等方面提供初步建议。

二、相关规定

（一）最高人民法院相关规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

（二）地方高级人民法院相关意见

1.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》[1]

第3条当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：……（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的。

2.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》[2]

第7条一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见，人民法院是否采信？一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，但该咨询意见经质证，另一方当事人未提出异议，或者提出的异议明显不能成立的，人民法院对该咨询意见可以予以采信。人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信，且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价，确需进行建设工程造价鉴定的，应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务，告知其提出鉴定申请。

3.《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》[3]

第二十六条对一方当事人单方自行委托鉴定机构作出的鉴定报告提出异议的，可以申请法院委托进行司法鉴定；另一方当事人不申请法院进行司法鉴定，又没有相关证据证明鉴定报告错误的，应当承担举证不能的后果。当事人对于对方自行委托的鉴定报告，在一审诉讼时未提出异议的，或虽然提出异议但未申请司法鉴定或未预交鉴定费的，二审中再提出鉴定，不予支持；但当事人自行委托的鉴定报告确有错误的除外。

4.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[4]

第32条当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。

5.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》[5]

第十七条一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据，另一方有异议的，审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的，审核意见不得作为定案依据。

三、相关司法案例

（一）法院不采纳自行委托的鉴定意见的案例

1、自行委托的鉴定意见通常不能反驳法院依法委托的鉴定机构所出具的鉴定意见

案例一：最高人民法院，（2021）最高法民申3415号，江苏华轩建设工程有限公司、陕西巨恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，2021年06月15日

最高人民法院认为：“华轩公司单方委托评估机构出具的房地产评估报告不能反驳法院委托陕西普华司法会计鉴定所出具的鉴定意见书，不能推翻案涉房产价值为13072423.49元的结论。”

案例二：最高人民法院，（2020）最高法民申2201号，重庆山水都市旅游开发有限公司、山西省古建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷，2020年6月8日

最高人民法院认为：“山水旅游公司再审提交的咨询意见书不能作为推翻本案基本事实的新证据。从委托的主体和时间来看，该证据系山水旅游公司在一审法院组织双方进行鉴定之后，且在双方对《司法鉴定报告》均无异议的情况下，自行委托作出的咨询意见。……本院不予采信。”

2、一方当事人经法院释明未在规定期限内申请鉴定，后又自行委托鉴定的，法院通常不予采纳

案例三：最高人民法院，（2021）最高法民申1747号，来宾市圣源房地产开发有限公司、嵊州市第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷，2021年06月03日

最高人民法院认为：“经一审法院多次释明，再审申请人均未在规定期限内申请工程质量鉴定，而是在二审终审后才自行委托鉴定，……不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，亦不足以推翻原判决认定的事实。”

3、法院依法驳回鉴定申请时，一方当事人提交自行委托的鉴定意见，法院通常不予采纳

案例四：最高人民法院，（2020）最高法民申4680号，普洱磨思高速公路开发经营有限公司、云南省交通投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，2020年11月19日

最高人民法院认为：“磨思公司……申请就本案工程款计息本金及利息计算是否存在错误等进行司法会计鉴定，因与其已多次确认多份《利息确认书》《计息明细表》的事实相悖，原审对其上述两项申请均不予准许，并无不当。磨思公司在原审期间单方自行委托鉴定机构出具的《云南天禹司法鉴定中心司法会计鉴定意见书》，不具有证据资格，原判决不予采信，亦无不当。”

案例五：最高人民法院，（2019）最高法民申6498号，西山煤电建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷，2019年12月18日

最高人民法院认为：“二审法院认为双方当事人就工程款结算达成《协议书》，西山煤电公司未提供有效单证证实工程量有所增加，未同意西山煤电公司提出的工程造价鉴定申请。西山煤电公司再审申请时提交其自行委托的山西华奥特工程项目管理有限公司对涉案工程量作出的鉴定报告，但前述材料不是足以推翻原审判决的新证据。”

4、一方当事人自行委托鉴定，但鉴定依据在证明内容等方面存在重大瑕疵，法院通常不予采纳

案例六：最高人民法院，（2019）最高法民申6465号，邢太柏、繁峙县鑫茂建筑工程公司建设工程施工合同纠纷，2020年1月17日

最高人民法院认为：“虽然邢太柏自行委托众信公司对案涉工程量及喷浆造价进行了鉴定，但因邢太柏向众信公司提供的资料不能证明案涉工程全部由邢太柏单独完成，加之鉴定机构未询问双方当事人，报告形式亦存在瑕疵，况且众信公司鉴定所依据的'一审法院调取的施工资料’亦仅能证明鑫茂公司施工量，无法证明邢太柏施工量。因此，邢太柏提供的证据虽能证明其进行过施工，但无法证明其实际工程量，原审以证据不足为由驳回其诉讼请求的基本事实并不缺乏证据证明。”

（二）法院采纳自行委托的鉴定意见的案例

一方当事人自行委托鉴定后，经法院审查，鉴定依据已经质证、鉴定机构据实鉴定，且另一方当事人不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见的，法院可以将该鉴定意见作为审理依据。

案例七：最高人民法院，（2021）最高法民申4491号，甘肃科源电力集团有限公司、兰州鸿达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷，2021年07月30日

最高人民法院认为：“鸿达公司对涉案工程进行施工后，科源公司未及时与其进行结算，鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审计现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。”

案例八：最高人民法院，（2019）最高法民申5310号，广东中人集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷，2019年12月12日

最高人民法院认为：“在诉讼过程中，汉铿公司一审答辩时即提出希望对增加、变更、减少合同约定工程量部分，以及钢筋、混凝土调价部分进行鉴定，并向一审法院提出委托鉴定机构对上述项目进行鉴定，但经法院释明，中人公司明确表示不同意鉴定。汉铿公司还自行委托鉴定机构广州市建银工程造价咨询有限公司核实中人公司提交的竣工结算报告，广州市建银工程造价咨询有限公司出具《工程造价评审书》后，原审法院交由中人公司质证，中人公司虽不认可《工程造价评审书》，但又未能提供证据反驳。在汉铿公司提供的证据不足以证实其主张的具体工程款数额的情况下，原审法院根据现有证据对工程款（不含争议项目）进行认定，并无不妥。”

案例九：最高人民法院，（2019）最高法民终695号，凉州区交通运输局、甘肃金程建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷，2019年7月2日

最高人民法院认为：“金程公司审理中提供了其自行委托中鼎公司制作的《工程造价编制报告》，对已完成施工内容和未完成施工内容进行了明确，与现场勘查结果基本一致。中鼎公司具有工程造价咨询企业甲级证书，编制人均为注册造价工程师。该编制报告已对未施工部分工程量进行了剔除。……凉州区交通局等虽不认可中鼎公司《工程造价编制报告》，但经多次释明，均未在指定期间内对《工程造价编制报告》提出明确反驳证据或申请工程造价鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，应视为凉州区交通局等举证不能。”

四、启示与建议

（一）自行委托的鉴定意见的证据效力总述

综合上述法院规定与司法案例，自行委托的鉴定意见的效力整体而言如下：

第一，建设工程施工合同纠纷处理司法实践中，并未排除自行鉴定的证据效力，自行鉴定的结论并非当然不具有证明力。人民法院将结合具体案情对鉴定意见进行审查，并根据不同情形决定是否采纳。

第二，自行委托的鉴定意见并不属于《民事诉讼法》所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见，但可以准用私文书证的证据规则来处理。山东省高级人民法院在（2020）鲁民申10723号民事裁定书亦指出：“当事人自行委托鉴定机构所形成的鉴定意见，不具有司法鉴定的性质，理论上属于私鉴定，鉴定意见在诉讼中仅是一种书证，除非当事人各方对一方自行委托的鉴定意见均表示认可，因而法院一般将此种鉴定意见不作为法定证据使用。”

（二）法院审理具体案件时的考量因素

1、自行委托的鉴定意见与案件的其他证据有无矛盾

如果自行鉴定的鉴定意见与本案其他证据基本一致，并无矛盾之处，则其被法院认可的可能性则会大大加强。如果自行鉴定结论与本案其他证据不一致，尤其是与法院依法委托的鉴定机构所出具的鉴定意见，或者与经双方协商一致自行鉴定的结论不一致，则其真实性将会大打折扣，甚至可能会被法院不予采纳。

2、自行鉴定的依据是否经过质证

如果自行鉴定的依据未经质证，则其合法性、真实性、关联性可能存在问题。如自行鉴定前未作质证，从司法案例上看，在对自行鉴定结论进行质证时进行弥补亦可能得到法院的认可，如果对自行鉴定结论进行质证时发现，自行鉴定的依据的合法性、真实性、关联性并无问题，仍然存在被法院认可的可能性。

3、对方当事人是否有证据反驳

自行鉴定的鉴定意见为一方当事人提交的私文书证，并非当然不具有证明力。当事人如果仅以自行委托的鉴定意见是当事人单方作出的为由主张否认鉴定意见，而未提供有效证据的，存在不被支持的可能。通常对方当事人需要提供相反的证据证明该意见存在不实之处，从而动摇审判人员对此形成的心证结论，在此前提下，如果对方当事人提出申请启动司法鉴定的，才能得到法院的准许。