关于建设工程司法解释一、二涉及的鉴定条款的理解

海天庆城律师事务所房地产与建设工程团队继实际施工人热点难点系列原创文章后再次推出建设工程法律实务系列文章，敬请期待。本篇为工程造价司法鉴定问题（五）。

在建设工程施工合同纠纷案件中，（2004）14号文、法释（2018）20号文是两个极其重要的法律依据与指导，成为绝大多数建设工程施工合同纠纷案件的裁判依据。此类案件中又以工程价款争议为重中之重，而如何确定工程价款成为难点，颇有争议，根据实际情况，过半数以上的案件都启动了鉴定程序，这其中不免有滥用鉴定权利的情形，同时法律又对鉴定排除适用作了一些规定，但如何理解，仍有争议的，特别是法释（2018）20号文关于的鉴定的条文多达5条。

本期，笔者从多年的执业经验，并结合相关法律规定，与同仁们共同继续探讨司法鉴定问题。

一、关于对法释（2004）14号文第13条的理解。

法释（2004）14号文第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

关于诉前出现的鉴定意见（曾在长期一段时间内被称为鉴定结论），司法实践做法不一。

1.部分案件中，一方当事人自行委托鉴定机构作出了鉴定意见，并作为证据提交，有的法院持完全否定态度，不作为定案依据，主要认为不是在法院启动鉴定程序中形成的证据，效力较低。有的法院按一般证据规则处理，如对方当事人不认可，但不能提出相反证据推翻，则赋予该鉴定意见的证据效力，进而以此作为裁判依据。这种做法特别是在最高院未出台统一的司法鉴定规范之前尤为常见，笔者曾经代理过的一个案件就出现了这种情况（介入时已是二审，现在的情况是二审法院已经发回重审）。

2.还有另外一种情况：当事人共同委托某一鉴定机构出具的鉴定意见（或咨询意见，二者有差别），后引发纠纷，进入诉讼程序。一方申请鉴定，是否准许？亦有争议，一种观点认为，既然该意见为双方共同委托，并形成了工作成果，双方委托的行为视为达成认可该工作成果的合意，且双方即使有异议，也未能提出有效证据推翻该意见，为避免浪费司法资源，应赋予该意见的证据效力，毕竟该意见是双方合意达成，且属于私法范畴，裁判机关不应加以干涉。所以可以作为定案依据，且此前尚有单方委托的鉴定作为依据的案例。

3.司法解释二对上述情况作了结论，即一般情况下不赋予该意见的效力，认为这种诉前共同委托形成的意见（有的还冠以鉴定意见字样）与诉讼中人民法院启动鉴定程序形成的鉴定意见并不相同，甚至只有在这个阶段出现的意见才能称之为鉴定意见（司法两个字含义已经很能说明问题），并认为这只是对委托事项本身达成了合意，不等于受将来工作成果的约束。所以事后如一方当事人有异议，对其提出的鉴定申请应予准许，需要强调的是，其要件仅是有异议，而不要求其举证证实意见存在的瑕疵。

4.例外情形是，如果当事人除了共同委托这一行为外还同时签有协议，并明确约定将来以咨询意见作为结算依据，对此，应认定双方对结算方式、标准的变更达成了一致，则应按约定执行，故引发纠纷后，一方当事人申请鉴定，法院不应准许，同时应赋予该意见的证据效力。

二、关于对法释（2004）14号文第14条的理解。

法释（2004）14号文第13条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

上述的规定的含义如下：

1.对于专门性问题，法院有释明的义务。如果未释明，属于程序违法，这也能看出人民法院对待建设工程施工合同的慎重与负责。进一步进行诉讼指引。

2.举证不能的法律后果。如果当事人未申请鉴定，其后果如何，是不是必须驳回诉请？应区别不同情形而定，如果另一方（一般指发包人）不认可当事人的陈述，亦不明确表示自己认可的数额，即当事人的诉讼请求应判决驳回，如果另一方认可某金额，是不是应以该金额为准确定造价？实践中做法不一。但总之应赋予原告另诉的权利。

3.关于二审鉴定问题。如果法院认为确有必要的，也不能直接启动鉴定程序，启动的前提应是征求双方当事人的一致意见后方可直接委托，并作为改判依据，否则则应发回重审。

关于司法解释其他条款涉及的鉴定问题，下期待续。

律师简介

本文为原创。作者：闫和军，黑龙江海天庆城(大庆)律师事务房地产与建设工程团队负责人，黑龙江大学法学学士。主要执业方向为民商事领域，其中重点为房地产领域，尤以建设工程案件见长，亦同时擅长法律技巧的运用。自2003年执业以来，共代理诉讼案件近1000余件，并承办非诉讼案件800余件。主攻民商事领域，具备较强的理论功底和丰富的实践经验，尤其对重大、疑难、复杂案件有独到的见解，并能运用娴熟的法律技巧化解难题，能够较好的提出解决方案，以最大限度地维护当事人的合法权益。