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【引言】《建设工程司法解释二》历经十稿，终于出台，其解释主要涉及合同效力与处理、开工时间、工期顺延、工程质量责任承担、工程合同价款结算、工程造价鉴定、优先受偿权、实际施工人权利保护等多方面问题。本公众号将逐条对司法解释进行解读，以期与大家共同学习进步。 【条文】 第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 【案例指导】 案例名称：武安市交通运输局与武安市二建集团有限公司第十工程处建设工程施工合同纠纷再审申请案 案号：(2016)最高法民申1434号 审理法院：最高人民法院 【裁判要旨】 《工程结算书》已经送至交通运输局和二建十处，但是因双方未签字，故予以撤回。德蓁公司已完成造价结算，并向委托人送达工作成果，委托合同履约目的已经实现，不存在撤回问题。《工程结算书》是第三方鉴定作出，并非发包人与承包人之间的直接结算，无需双方签字，只要共同委托即可，德蓁公司依据双方共同提供的资料作出了结算，《工程结算书》可作为交通运输局和二建十处进行结算的参考依据。经过庭审质证，二审法院对《工程结算书》做出取舍，并非完全采纳《工程结算书》。交通运输局未能提交足以否定《工程结算书》的证据，其主张《工程结算书》不能作为定案证据，依据不足。 【张律师解读】 本条是关于诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，向人民法院申请鉴定，应如何处理的规定。 一、本条司法解释出台前，对双方当事人共同委托鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定法院是否准许，部分高院出具的指导性意见 双方当事人共同委托鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院是否准许，对此在《建设工程司法解释二》出台前，对于双方共同委托第三方出具的造价咨询意见的约束力，部分高院出具的指导性意见如下： 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）第一条第二款规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法〔2011〕37号）第六条规定；“ 当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第三十三条规定，当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第十七条规定，诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第二十三条规定，当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。 综上可知，当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对工程造价作出鉴定结论的，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论或有证据证明该鉴定结论具有《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的除外。但上述规定存在对于“咨询意见”和“鉴定意见”定性不清的问题，最终在经过调研与不断深入讨论的基础上，正式发布稿作出异于原裁判规则的规定，确定本条司法解释的规定。 二、咨询意见与鉴定意见的区别 咨询意见是工程造价咨询机构与当事人签订《建设工程造价咨询合同》接受当事人委托，对建设项目进行投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的咨询意见。咨询意见本质上是作为受托人的咨询机构按照约定向作为委托人的当事人交付的工作成果；鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼所涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。具体到工程造价鉴定则是指鉴定机构接受人民法院委托，在诉讼案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。 鉴定意见与咨询意见最大的区别在于：鉴定意见委托人是是司法机关或仲裁机构，鉴定机构的鉴定行为发生在诉讼过程中，所形成对额鉴定意见本身就是《民事诉讼法》规定的证据；咨询意见委托人是当事人等民事主体，咨询机构的咨询行为发生在诉讼程序之外，所形成的咨询意见本身并非鉴定意见属于民事委托合同中受托人完成的工作成果。当事人自行委托有关机构、人员出具咨询意见时，供其使用的基础材料均是双方当事人自己提供的，难免作有利于自己的取舍，造成咨询意见不能客观完全地体现争议的真实面貌，同时有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使其出具的咨询意见不具有权威性，当事人提出质疑在所难免。因此不能仅以咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利。如果当事人双方已经认可咨询意见的结果，则意味着咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性与关联性。如果当事人一方事后再申请鉴定，则与其之前的自认相互矛盾，人民法院应该从诉讼诚信出发，可以鉴定没有意义为由，对鉴定申请不予准许。 三、关于对本条司法解释的理解 （一）如何理解本条中的“诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”？ 1.当事人：实践中存在承包人与分包人，承包人与转包人之间在委托工程造价咨询机构就工程造价出具意见后，一方当因不服该咨询意见诉至人民法院申请鉴定的情形。对此采用当事人的表述，统一指代发包人、承包人、分包人、转包人等。 2.诉讼前：本条仅将常见的当事人诉讼前委托工程造价假定机构出具咨询意见写入条文，最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》指出，这并不意味着出现当事人一方或者双方诉讼后自行委托工程造价咨询时，当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。事实上，无论当事人在诉讼前亦或者是在诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于本条规范对象的范畴，当事人都可以主张适用本条。 3. 共同委托：共同委托的方式包括以下几种情形：（1）当事人共同委托有关机构、人员进行工程造价咨询；（2）当事人一方委托有关机构、人员工程造价咨询，另一方事后予以确认的；（3）合同履行争议处理单位主导，先由有关机构、人员进行工程造价咨询的，待出具咨询结论后，当事人共同确认的。在“共同委托”的表现形式上，除双方确认的书面形式外，还包括会议纪要、承诺函、电子邮件、微信、短信等其他形式。 4.有关机构与人员：从建设施工领域的行业惯例来看，鉴于工程造价事项的复杂性，委托人或者承包人通常委托专业的工程造价咨询机构作出咨询意见。但实践中也存在不具有工程造价咨询资质的其他组织出具咨询意见的行为。《工程造价咨询企业管理办法》（2006年）第三十八条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。根据该条规定未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，当事人当然可以对咨询意见不予认可。同时，最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为“除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外，市场竞争中，还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定学者出具专业咨询意见的情形。显然，此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体，故其出具的专业咨询意见，任何一方当事人都可以不予认可并申请法院要求对工程造价作司法鉴定。 （二）如何理解“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”？ 当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，只要不是通过诉讼中人民法院委托鉴定机构的方式进行，其所形成的意见属于诉讼外鉴定的范畴，不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见，一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。 根据最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>逐条解读》一文中陈述“进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。”同时，需要准确把握“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，一方明确表示受该咨询意见约束或双方虽同意共同委托造价，但没有明确表示或没有明确表达出愿意接受该咨询意见约束的，均不能视为“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。 【延伸解读】 1.当事人不认可咨询意见申请鉴定是否需要证明该咨询意见存在瑕疵？ 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该条文义可知，一方当事人自行委托鉴定。另一方当事人不认可该鉴定意见，申请人民法院重新鉴定，人民法院准许其鉴定的前提是另一方当事人有足以反驳该鉴定意见的证据。但本条司法解释与该条证据规定存在很大不同，具体在委托的主体、时间、是否以提出反驳意见为前提均有所不同，仅从文义就可以看出，本条司法解释只需要当事人表示不接受该咨询意见即可，不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。 2. 工程造价鉴定与资产评估的关系 实务中有观点认为，对于建设工程的计价，资产评估与工程造价鉴定属于同一种类，没有本质区别，其结论或意见均可作为建设工程造价的依据。但关于工程造价鉴定与资产评估其区别很大，主要表现在以下两个方面： 第一，两者在价格估算时点上有区别。工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或其他计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据。工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续，不影响计价对象价格；资产评估中，财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素，其估算必须以财产的存续时间为计价参数。随着财产存续期间的延续，其价格也随之发生变化； 第二，两者在可利用状况上有区别。工程造价鉴定，仅以建造行为发生或工程项目形成为条件，此后因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。而资产评估中，所谓被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件（如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等）与工程造价鉴定性质相抵触。两者不能互相代替。 【相关法律法规链接】 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 |
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