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原创声明 今日推送文章，为文章作者授权本公众号首发原创文章，转载请在公众号醒目位置注明作者及出处。我们将不断创新文章内容，努力提供更多更好的公司法实务干货。 👉作者：唐青林 张德荣 李晓宇 (北京云亭律师事务所)阅读提示：《建设工程解释二》第十三条规定，在诉讼前当事人共同委托进行造价咨询时，若诉讼中一方当事人不认可该咨询意见并申请造价鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。那么此处的明确表示能否在咨询意见出具之前作出呢？本文通过一个案例揭示法院对此的认定。 无论在咨询意见出具之前还是出具之后，只要双方当事人明确表示受该咨询意见约束，而后又在诉讼中又申请进行造价鉴定的，人民法院不予准许。 一、城建公司将涉案项目发包给蕊梓公司施工，但双方未签订施工合同。施工完成后，双方就工程款结算问题产生争议。 二、为解决工程款问题，双方签订《协议书》，约定“一致同意将系争工程委托同济咨询公司进行独立造价审核，审价报告的结果作为系争工程的最终结算造价”。后同济咨询公司出具造价咨询意见。 三、造价意见出具后，蕊梓公司拒绝将咨询意见作为结算依据，并诉至法院。主张只有在咨询意见出具后，当事人明确表示接受的才能作为结算依据，法院应当准许造价鉴定申请，并依据鉴定结果判决城建公司支付工程款。 四、一审、二审法院均认为在咨询意见出具前，约定将其作为结算依据的，该约定有效，对蕊梓公司的鉴定申请不予准许，并依据咨询意见判决城建公司支付相应工程款。 本案争议的焦点是，当事人在咨询意见出具之前约定受该咨询意见约束的，事后又向法院申请鉴定，是否应当准许？上海二中院认为在先的约定有效，鉴定申请不予准许，主要有如下三点理由： 一、解释二第十三条的原文并没有限定时间 《建设工程解释二》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该条文并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定，即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效。 二、如果仅限于咨询意见出具后，则与解释二第十二条重复 如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件，那么双方表示受约束的咨询意见在某种程度上可视为双方就结算达成的协议，这显然与《建设工程解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的调整范围相重复。 三、民事活动应遵循诚实信用原则 在咨询意见前双方明确约定接受咨询意见的约束，而在诉讼中否认咨询意见的效力申请重新鉴定，有悖诚实信用原则。同时实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生，若允许在咨询意见出具前明确表示接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定，既有悖当事人的意思自治，也会造成司法资源的浪费。 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 共同委托有关机构对造价出具咨询意见，并明确表示接受该意见作为结算依据时，应仔细评估该咨询机构是否会出具对己方不利的意见。在本案中，上海二中院认为，无论是在咨询意见出具之前或是之后，只要明确表示受到该咨询意见的约束，其应成为工程价款的结算依据，而当事人再向法院申请进行造价鉴定的，不予准许。因此在选定咨询机构时，应仔细判断该机构是否会出具对己方不利的意见。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
以下是上海二中院在判决书中关于在咨询报告出具之前约定其会受其约束后再向法院申请造价鉴定的，法院应否准许部分的详细论述： 蕊梓公司对其曾多次作出承诺表示受《咨询报告》约束的事实不持异议，但其认为《建设工程司法解释二》第十三条规定的“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”但书条款应理解为“咨询意见出具后，当事人明确表示接受该咨询意见约束的方为有效”。对此，本院认为，蕊梓公司对法条的解读有失偏颇，其主张不能成立。首先，上述条款文意上并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定，即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效； 其次，如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件，那么双方表示受约束的咨询意见在某种程度上可视为双方就结算达成的协议，这显然与《建设工程司法解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的调整范围相重复； 再次，民事活动应遵循诚实信用原则。本案双方委托审价前签订的《协议书》及委托审价时签订的《技术咨询合同》均明确约定将审价报告作为结算依据，审价中蕊梓公司亦出具《承诺书》，承诺将同济咨询公司的审价报告作为双方结算的唯一依据且不以任何理由提出异议。通过上述过程可见，蕊梓公司在诉前同意接受咨询意见约束的意思表示清晰而明确。因此，蕊梓公司在本案中再申请重新鉴定与其前述数次承诺相悖，有违诚实信用原则； 最后，从诉讼经济的角度衡量，双方在咨询意见出具前明确表示接受约束的亦应有效。实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生，若允许在咨询意见出具前明确表示接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定，既有悖当事人的意思自治，也会造成司法资源的浪费。 上海市第二中级人民法院，上海蕊梓建筑装饰工程有限公司与上海城建建设实业(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）沪02民终1473号】 一、当事人共同参与审价机构的审核工作，不能推定其愿意受到咨询意见的约束 案例1：最高人民法院，北京中关村开发建设股份有限公司与北京中关村开发建设股份有限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书【（2019）最高法民终956号】认为： 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案一审审理过程中，许荣明已明确提出对工程价款、材料设备损失及停窝工损失进行司法鉴定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据建设管理中心单方委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的新驰天价字[2015]361号土建工程的工程结算审查书，新驰天价字[2015]454号钢结构工程结算审查书、新驰天价字[2015]454号钢结构（签证变更部分）工程结算审查书确认已完工工程造价。上述三份工程结算审查书并未经许荣明确认，许荣明亦未曾表示其愿意受上述工程结算审查书约束。一审法院以“鉴定过程中由建设管理中心、中关村建设公司与许荣明共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实。”推定上述工程结算审查书体现了建设管理中心、中关村建设公司、许荣明共同意思表示，对许荣明的司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符。 案例2：江西省高级人民法院，铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）赣民终386号】认为： 关于自立公司主张应当以方泰咨询公司的审核三稿认定案涉工程的工程造价，因双方合同并未约定应以自立公司单方委托的审核咨询意见作为结算依据，故自立公司的该主张亦不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”虽然铜冠公司在方泰咨询公司就案涉工程进行工程造价审核过程中予以配合，但是其并未明确表示接受该咨询意见的约束，反而在审核三稿出来后表示异议并诉讼至一审法院，故自立公司的该主张亦缺乏法律依据。 二、诉讼中共同委托造价咨询并约定以咨询意见为结算依据后，再申请鉴定的，亦不予准许 案例3：贵州省高级人民法院，贵州新建业工程有限责任公司、六盘水新城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）黔民终441号】认为： 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”规定，条文虽表述为“诉讼前”，但并不意味着双方在诉讼中或诉讼后不能委托工程造价咨询机关出具咨询意见，诉讼中的委托行为与诉讼前并无本质区别，故在本案中同适用该条文。新建业公司在一审审理过程中向一审法院撤回其司法鉴定申请，并与新城公司共同委托江源电力公司进行工程造价审计。双方明知其审计资质仍委托其对案涉工程量与工程价款分项进行审计，并在一审法院对其释明时明确表示受该审计结果的约束，将其作为定案依据，人民法院应尊重当事人的意思自治。故一审采信该审计报告认定案涉工程量及工程价款，并对新建业公司事后再次申请司法鉴定的行为不予准许，并无不当。 |
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