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《施工合同司法解释二精读专题》之第十三条 第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。” 在双方当事人未明确表示受该咨询意见约束的情形下，即使有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见系经共同委托，但一方在诉讼中对该咨询意见表示不认可并申请鉴定的，法院仍应准许其鉴定申请。 对于“承发包双方受其共同委托的咨询机构出具的意见约束”“本项目工程结算以咨询机构出具的意见为准”或类似约定的，应慎之又慎，可能导致涉诉时申请鉴定不被准许。 一、在建设工程案件纠纷中，对于“当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的”，多数法院的观点为“不予准许”
河北省、江苏省、浙江省、广东省及北京市等高级人民法院曾就“当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的”情形，法院是否应准许其鉴定申请出台指导性意见，上述法院普遍认为，当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论或有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款[1]规定情形除外的除外。即，在以下条件均满足的情况下，上述法院对于已作出的鉴定结论予以认可，不再同意当事人重新鉴定的申请： （1）当事人系共同委托鉴定机构对工程造价作出鉴定结论； （2）接受委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质； （3）未出现证据推翻该鉴定结论或无证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形。 以下对上述三项条件进行详细分析： 1．当事人系共同委托鉴定机构对工程造价作出鉴定结论 对于当事人一方委托鉴定机构对工程造价作出鉴定结论的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”即在当事人一方委托鉴定机构对工程造价作出鉴定结论时，只要另外一方当事人有证据足以反驳该鉴定结论的，法院应准许其重新鉴定申请。而在当事人共同委托鉴定机构对工程造价作出鉴定结论时，河北省高级人民法院使用的词是“推翻”，相比“反驳”来说要求更高，故“共同委托”出具的鉴定结论相比一方当事人“单独委托”出具的鉴定结论更难推翻，如发包人与承包人在合同中约定以双方共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对本项目出具鉴定结论的，双方均应做好受该鉴定结论约束的准备，如对该鉴定结论有异议的，除非有足够证据能够推翻以及其他法定情形，即使涉诉，该鉴定结论原则上无法被撼动。 2．接受委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质 具有相应鉴定资质的鉴定机构，指的是《司法鉴定机构资质认定评审准则》中“经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》，从事司法鉴定业务的法人或者其他组织。”该《司法鉴定许可证》应在有效期内，对工程造价进行鉴定的，其鉴定业务范围应包括“建筑工程司法鉴定”。具有进行工程造价鉴定资质的《司法鉴定许可证》示例如下：
3．未出现证据推翻该鉴定结论或无证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。” 其实，只要符合上述其一情况的，即可“推翻”该鉴定结论，但实践操作过程中对于上述情况的认定，往往还需要取决于承办法官的裁量，需结合具体案件情况确认。 二、在双方当事人未明确表示受该咨询意见约束的情形下，即使有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见系经共同委托，但一方在诉讼中对该咨询意见表示不认可并申请鉴定的，法院仍应准许其鉴定申请 1．有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见为咨询意见而非鉴定意见 根据最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》 一文中所述：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。” 2．除双方当事人未明确表示受该咨询意见约束外，对共同委托出具的工程造价咨询意见提出异议未设置其他前置条件 如双方当事人未明确表示受该咨询意见约束，即该咨询意见仅作为工程结算的参考性意见，而非决定性意见，在该情况下，诉讼中一方当事人不认可共同委托出具的咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许其鉴定申请。而且，对于申请鉴定并未要求其他前置条件，如推翻该咨询意见的初步证据、该咨询意见的依据存在瑕疵等。 3．从事工程造价咨询活动的企业应具有相应资质 根据《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定：“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。”笔者认为，原则上开展工程造价咨询活动的应系具有相应资质的工程造价咨询企业，但《施工合同司法解释二》中的表述为“有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”，如果这里的“人员”指的是为建设工程造价出具咨询机构的个人，则该个人并不具备从事工程造价咨询的资格，笔者认为该“人员”应理解为工程造价咨询企业中负责某一项目造价咨询的负责人或团队成员。 三、对于“承发包双方受其共同委托的咨询机构出具的意见约束”“本项目工程结算以咨询机构出具的意见为准”或类似约定的，应慎之又慎，可能导致涉诉时申请鉴定不被准许 对于如何理解“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，可从本文最高院案例索引的案例一及案例二中窥知一二，案例中双方当事人约定由第三方“对已完工工程进行清算”、“对工程进行结算审定”等，最高院均未准许其工程造价鉴定的申请，其余常见约定如“双方同意，本项目工程结算以工程咨询单位的咨询报告意见为准”“双方约定以工程咨询单位的结论作为本项目结算金额”等，极有可能被法院认定为“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。在碰到合同中存在上述类似条款时，双方应慎之又慎，如确需如此操作，建议对第三方工程造价咨询企业的背景及相关负责人进行调查，避免在最后结算时的被动局面。 四、工程造价咨询企业与工程造价司法鉴定机构的竞合 根据建设厅部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）中的观点，从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。 故，实践中对于同时具有工程造价司法鉴定资质和工程造价咨询资质的企业，应注意明确委托时要求其提供的服务究竟为工程造价咨询服务还是工程造价司法鉴定服务。如果提供的是工程造价咨询服务的，则适用《施工合同司法解释二》第十三条；如果提供的是工程造价司法鉴定服务的，则根据案件受理法院分别适用上述高院的指导性意见。 案例一：最高人民法院于2016年8月12日作出的《太原市九龙国际文化生态旅游开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案裁定书》[（2015）晋民申字第1121号]中认为：“2013年4月，双方与润德咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》对已完工工程进行清算。该合同系南通六建公司和润德咨询公司签字并盖章，九龙旅游公司有赵志庆签字。因此，基本可以认定系双方共同委托。关于九龙旅游公司主张其在一审中提出了重新鉴定并对工程质量问题对其造成的损失进行鉴定的申请，一、二审未予采纳是错误的理由。双方委托润德咨询公司作出的《工程造价咨询审定》符合双方合同约定，一、二审不支持九龙旅游公司鉴定申请并采纳该审定意见作出判决并无不当。” 案例二：最高人民法院于2016年5月26日作出的“吉林市洪城地产置业有限公司、深圳市博大建设集团有限公司与吉林市洪城地产置业有限公司、深圳市博大建设集团有限公司装饰装修合同纠纷申请再审”民事裁定书[（2016）最高法民申890号]中认为：“关于工程款决算依据和决算额问题。洪城置业公司、博大公司签订《委托工程造价公司进行结算审核补充协议》中明确约定双方共同委托有资质第三方对工程进行结算审定。在一审审理中洪城置业公司对达和信公司作出的《审核报告书》真实性并无异议，并认可是其委托。原审法院查明，2013年7月25日，洪城置业公司和博大公司共同委托达和信公司对涉案吉林财富购物广场3F-6F室内装饰工程造价进行结算审计，达和信公司于2013年10月25日出具《审核报告书》，对包括3F-4F的装饰工程、电器安装工程、给排水安装工程、大小中厅、员工休息室装饰工程审定工程总造价为40789344元。2014年1月2日博大公司制作并向洪城置业公司报送了同《审核报告书》结果一致的《工程结算书》，洪城置业公司负责工程结算审核相关人员在该《工程结算书》签名确认。洪城置业公司虽对《审核报告书》不予认可，但在原审中并未提出具体异议，同时该报告书由其提供审核材料、缴纳费用并委托作出，博大公司作为被审核对象未提出异议，并依照该报告书制作了结果一致的《工程结算书》，经洪城置业公司相关工程结算审核人员签字确认，洪城置业公司亦未提供有效证据证实该报告书存在欺诈、胁迫等情形，故原审法院不支持洪城置业公司有关工程造价的鉴定申请，并无不当。” 注： [1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款： 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 END 作者简介： 周月萍
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来自： 邓见生 > 《建设工程法律及司法解释》
