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正文25685字，完成阅读约需50分钟，建议收藏后阅读。 引 言笔者通过Alpha案例库，检索出最高人民法院2020年2月6日-2021年2月6日期间建设工程施工合同纠纷裁判文书共719份。其中判决书94份，裁定书624份，决定书1份。通过对该719份裁判文书“本院认为”部分案件争议焦点问题的研读，归纳出10种争议类型共50个具有代表性、典型性的裁判观点。在此基础上，结合立法的最新变化，尤其是《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）的变化，以及执业过程中的实务经验，对其中部分裁判观点进行了延伸解读，以期对最高人民法院施工合同纠纷案件的最新审判观点和倾向有所了解。 囿于归纳法本身的局限性，以及作者在归纳过程中个体的主观性，本报告所归纳出的裁判观点必然在全面性、准确性、典型性方面均有不足。而对这些裁判观点的解读囿于时间短、资料少和作者水平的限制，也必然仅是一家之言。因此，本报告所归纳的观点并不必然代表司法实践中的主流观点。本报告并非独立的法律意见，无论对诉讼还是非诉讼事务都不具有直接的指导价值，仅供相关人士参考和借鉴。 第一部分 大数据分析一、报告数据来源时间：2020年2月6日 — 2021年2月6日 案例来源：Alpha案例库 案由：建设工程施工合同纠纷 检索法院：最高人民法院 案件数量：719件 数据采集时间：2021年2月6日 二、行业分布从上面的行业分类情况可以看到，建设工程施工合同纠纷当前的行业分布主要集中在建筑业，房地产业，二者总共占比达到78%。 三、程序分类从上面的程序分类统计可以看到建设工程施工合同纠纷下当前的审理程序分布状况。一审案件有2件，二审案件有116件，再审案件有593件，执行案件有7件。再审比例占绝大多数。说明施工合同纠纷案件通常争议较大，当事人服判息讼率低。 四、裁判结果二审裁判结果： 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下发回重审的有15件，占比为12.93%；维持原判的有33件，占比为28.45%；改判的有20件，占比为17.24%。改判和发回的比例超过了维持原判的比例，进一步说明施工合同纠纷案件争议较大，审理难度较大，法院观点分歧较大。 再审裁判结果： 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有529件，占比为89.21%；提审/指令审理的有36件，占比为6.07%；撤回上诉的有14件，占比为2.36%。从中可见再审程序作为特别程序，以维持二审判决的效力为原则，提起再审的难度较大（接近90%的再审将被驳回）。 五、标的额划分通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额为1亿元以上的案件数量最多，有25件，5千万元至1亿元的案件有21件，2千万元至5千万元的案件有15件，1千万元至2千万元的案件有10件，100万元至500万元的案件有2件。 六、审理期限
通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在181-365天的区间内，平均时间为211天。考虑到其中98%的案件为二审和再审程序，说明了施工合同纠纷案件审理难度较大。 第二部分 裁判观点归纳与解读(一) 程序性问题1.一审结束后未提起上诉的当事人，二审裁定维持原判的，不得申请再审。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申3241号裁定书中认为：“两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，二审判决维持原判且该当事人在二审中明确表示一审判决正确应予维持的，该当事人因为缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。” 律师解读：再审程序是特别程序，申请再审并不是一种当然的程序权利。当事人应谨慎、珍惜对待程序权利，本着及时、诚信原则行使权利，尽量通过一二审的普通程序解决纷争，以减少讼累，节约司法资源。 2.同一工程项目，相同当事人之间多份性质相近的合同，法院可以合并审理。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申4652号裁定书中认为：“案涉三份合同当事人均为兴武公司与阜新皇华公司，合同所涉工程均属于国金公司承包的工程范围，所涉法律关系性质相近，合并审理既有利于减少当事人诉累，又有利于节省司法资源，不违反法律规定。国金公司据此主张原审法院程序违法，不能成立。” 3.法院可依职权主动认定合同解除的事实。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申4652号裁定书中认为：“案涉合同履行过程中，兴武公司因国金公司下达停工通知而撤场，案涉合同已无继续履行的可能，各方当事人对于案涉合同已经解除的事实并无异议。确认案涉合同解除是兴武公司请求阜新皇华公司等主体共同偿还欠付工程款的前提，一审法院对案涉合同已解除这一事实予以确认，与兴武公司的诉讼请求具有内在的一致性，二者并不相悖。” 4.被告未以反诉形式提出的权利主张，法院可以不予处理。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申4652号裁定书中认为：“国金公司系本案一审被告，并未就兴武公司承担相关税费提起反诉，其关于原审判决遗漏该项诉讼请求的申请再审理由，没有事实和法律依据。” 律师解读：当事人应当注意诉请、答辩、质证、辩论等诉讼权利具有不同的作用，应当仔细辨别行使，避免影响实体权利。 5.法院未依职权追加施工合同之外的第三人参加诉讼，不构成程序违法。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申191号裁定书中认为：“乾坤苑公司主张原审法院未追加利害关系人参加诉讼，程序违法。本案系乾坤苑公司与盐城二建之间的建设工程施工合同纠纷，乾坤苑公司主张遗漏的利害关系人均不是必须参加诉讼的当事人，部分了解案情的人系通过提交证人证言等方式参与了案件事实的查明过程。乾坤苑公司主张原审程序违法，依据不足。乾坤苑公司的该项再审申请理由不能成立。” 6.个人合伙是否必须作为共同诉讼人参加诉讼，需根据诉讼标的是否可分进行确定。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民再22号判决书中认为：“对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人是否必须作为共同原告参加诉讼，应当取决于诉讼标的是否可分，如果合伙事务及所主张的内容系不可分的，只有所有合伙人均到庭参加诉讼，方能查明相关案件事实，一般应当认定为必须共同参加诉讼；如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时的共同诉讼人应当不属于必须参加诉讼的主体。此种理解，也系防止合伙人在内部存有矛盾时，部分合伙人拒绝配合其他合伙人对外主张相关权利，而导致其他合伙人的权利受到损害的情形。” 7.法院可以通过电话、短信的方式向当事人送达程序性文书。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民终1号判决书认为：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”只有符合法律规定的严重违反法定程序的情形，才适用发回重审。本案在一审过程中前后两次变更合议庭成员。第一次变更一审法院已书面通知双方当事人；第二次变更前一审法院通过打电话、发短信的方式向双方当事人进行了告知。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十三条规定：“可以根据实际情况……，在不违反法律、司法解释规定的前提下，可以积极探索创新行之有效的工作方法。”第十四条规定：“……除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容……”，对于告知合议庭成员变更情况的程序性文书，一审法院通过电话征求当事人意见并使用短信方式告知当事人，通过该方式告知合议庭成员变更符合法律规定和司法实践，不属于严重违反法定程序的情形。” 8.当事人在庭审结束后、中止审理期间补充提交的证据可以通过书面方式质证。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申2196号裁定书认为：“省农信社在一审庭审结束后、中止本案审理期间将涉及万仁礼、蒋兆刚的刑事判决书和该二人有关专案查办相关材料的汇编目录作为补充证据向一审法院提交，云南建设公司对该补充证据提出了书面质证意见，该过程虽未经庭审质证，但并未剥夺双方当事人的举证、质证权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。” (二) 合同效力、性质及责任主体争议9.非必须招标工程，发承包双方在招标前签订的合同有效。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民终534号判决书中认为：“《中华人民共和国》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案工程项目资金来源为自筹，建设内容为住宅区。该项目工程不属于法定必须招标工程。基于上述协议是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，一审法院认定其效力为有效，并无不当。” 律师解读：2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，已不再将民营投资的商品房项目列入必须招标的范围。对于该类工程，在招投标前签订的合同是有效合同。但签订合同后，又进行招投标并签订的中标合同因违反《招投标法》关于禁止提前实质性谈判的规定而无效。 10.在认定合同效力时2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》可以溯及既往。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民终430号判决书中认为：“本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。”（2）最高人民法院（2020）最高法民终535号判决书中认为，“大众房开公司上诉主张案涉商品住宅项目未依法进行招投标，但其主张合同无效所依据的原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》现已废止，而国家发展和改革委员会于2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》施行后，民间资本投资较多的商品住宅项目不再属于必须招标的项目。参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”之规定，本案应认定《建设工程施工合同》有效。” 律师解读：尊重契约自由，尽力促成合同有效，是司法实践中的主流倾向。 11.未经业主授权，项目代建人以自己名义与承包人签订施工合同，承包人请求业主支付工程款的，法院不予支持。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民申6760号裁定书中认为：“本案中，案涉工程《招标文件》中载明，项目业主为资阳诚兴公司，招标人和代建业主为资阳金江公司。中欧公司中标后，资阳金江公司以自己的名义作为发包人与承包人中欧公司签订《建设工程施工合同》。资阳金江公司虽是《招标文件》载明的代建业主，但没有证据证明资阳诚兴公司授予其代理权，资阳金江公司亦未以资阳诚兴公司名义实施法律行为，其与资阳诚兴公司之间不成立委托代理关系。资阳诚兴公司与中欧公司之间并无合同关系，中欧公司关于资阳金江公司系资阳诚兴公司委托代理人，符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的隐名代理情形，案涉工程款应由资阳诚兴公司支付的主张，无事实及法律依据，其再审申请理由不能成立。” 律师解读：业主与发包人是两个不同的概念，承包人应注意辨别谁是真正的发包人。代建模式下施工合同的真正发包人应依据委托人与代建人之间的合同、施工合同的签订过程等情况，依据合同法中委托合同的部分加以分析确定。 12.挂靠施工情形下，被挂靠人可以作为适格原告起诉，但其主张的债权范围不应超过实际施工人的债权范围。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申547号裁定书中认为：“科诚公司并不否认案涉工程由张守杰进行了实际施工，张守杰享有对科诚公司的工程款债权。本案中，张守杰明确表示对天河伟业公司主张工程款没有意见，也不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，认可由天河伟业公司向科诚公司主张相关权利，张守杰对相关实体权利和诉讼权利的处分不违反法律规定。二审判决结合本案实际情况，为减轻当事人诉累，以天河伟业公司就案涉工程款的可得利益不超过张守杰应得利益为基础，支持天河伟业公司关于支付案涉工程款的诉请，并无不当，亦不损害科诚公司的利益。” 13.挂靠施工情形下，挂靠人有权依挂靠协议向被挂靠人主张权利。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1004号裁定书中认为：“首先，同创公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，约定由同创公司承包武隆县仙女山户外营地项目工程；同创公司又与江朝华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江朝华承建。根据合同的相对性，同创公司应当分别在《总承包合作协议书》《内部承包合同》框架内享有权利并承担义务，由此同创公司分别与仙女山公司及江朝华形成建设工程施工合同的法律关系。基于存在上述书面合同的事实，同创公司再审申请认为江朝华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。仙女山公司是否明知江朝华系借用同创公司的名义施工，并不影响同创公司与江朝华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江朝华请求同创公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。其次，经审查《内部承包合同》关于风险分配方面的内容，仅约定了江朝华系工程的内部经济责任人，对项目实施全过程负责并自负盈亏，并未约定仙女山公司向同创公司支付工程款的履约风险由江朝华承担。同创公司再审申请认为应由江朝华自行承担发包人不付款的风险，没有合同依据，本院不予采纳。” 14.发包人对挂靠施工的事实明知的,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申951号裁定书中认为：“郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司进行施工，该工程郑国平以中勤青海分公司名义与云天公司签订的“框架协议和补充工作内容由郑国平具体施工完成”，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。诉讼中郑国平亦出具了向中勤青海分公司交纳管理费的收据。2017年7月23日云天公司出具的《声明》中认可郑国平于2017年7月15日已退场，并载明今后施工过程中安全质量与施工方郑国平无关。2017年7月27日监理单位出具的《完成量清单》中注明郑国平为实际施工人。基于前述本案查明的基本事实，原判决认定涉案工程系郑国平借用中勤青海分公司名义签订合同并进行施工，云天公司对郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实应明知，中勤青海分公司系名义合同主体，云天公司与郑国平之间形成了事实上的权利义务关系，有事实依据，并无不当。” 律师解读：从12-14中案例可见，挂靠施工模式下，诉讼双方当事人的确定相对较为复杂，需要依据具体案情具体分析。 15.合作开发房地产模式下，合作方对工程价款的支付是否承担连带责任，意见不一致。 裁判观点：（1）最高人民法院（2019）最高法民终2015号判决书认为：“虽然乐亭投资公司不是案涉工程的发包人，未与江苏泓建公司就案涉工程签订建设工程施工合同关系，但是其与案涉工程的发包人恒盛公司之间于2011年5月17日签订了《三期安置住房B区项目合作建设协议》，在恒盛公司因故退出案涉项目开发建设时，其又于2012年3月24日与恒盛公司、文翔公司签订《三期安置住房B区项目建设接转协议》，之后又于2012年7月18日与腾骥公司签订《三期安置住房B区项目建设接转协议》。2012年8月1日，乐亭投资公司又与文翔公司签订《解除三期安置住房Ｂ区项目建设的协议》，解除了双方于2012年3月24日签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》。江苏泓建公司施工的案涉工程根据乐亭投资公司与恒盛公司、文翔公司、腾骥公司签订的上述几份协议，最终流转至腾骥公司。乐亭投资公司与腾骥公司签订的《三期安置住房B区项目建设接转协议》约定，腾骥公司收购原恒盛公司完成的B区安置房区域的前期工程，收购价格按照唐山中元工程造价咨询事务所有限公司评估价格为准。协议签订后，腾骥公司以评估确定的价格向乐亭投资公司支付对价。由此可见，腾骥公司系从乐亭投资公司处接收江苏泓建公司施工的案涉工程后继续开发，并支付了相应对价。或者说，乐亭投资公司处分了江苏泓建公司施工的案涉工程。综合以上分析，乐亭投资公司作为案涉项目最初的合作建设方，不论其与恒盛公司、文翔公司、腾骥公司之间是否形成合作开发关系，其实际处分了江苏泓建公司施工的案涉工程，一审判决判令其就案涉工程对江苏泓建公司承担工程款支付责任，并无不当。”（2）最高人民法院（2020）最高法民再219号判决书中认为：“红河明丰公司与云南世博公司合作开发案涉房地产，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据案涉合作协议的约定，红河明丰公司应与云南世博公司就案涉项目A座、B座建筑物各自原始取得所有权，就下部商城及地下车库与配套设施部分共同共有。刘贤川作为实际施工人，其劳动成果已经物化为案涉房产，云南世博公司与红河明丰公司之间的合同约定不发生对抗刘贤川请求支付工程款的效力。又因刘贤川与云南世博公司、鲁果、潘杰之间成立建设工程施工合同关系，红河明丰公司应与云南世博公司、鲁果、潘杰对刘贤川的工程款及保证金承担连带清偿责任。”（3）最高人民法院（2020）最高法民再315号判决书认为：“归纳昊雍公司援引的事实与理由，其请求熙园公司、御园公司承担责任的逻辑是，熙园公司、御园公司因与功德公司合作开发项目共同受益于昊雍公司投入资金获得的土地使用权，作为利益共同体应当承担连带责任。原判决基本支持了昊雍公司的主张，认为该公司投入的资金已转化为与案涉土地使用权对应的财产性权利，该权利已被熙园公司实际享有，理应支付昊雍公司投资款本息。可见，无论是昊雍公司，还是一、二审法院，让熙园公司和御园公司承担连带责任的主要理由都是熙园公司和御园公司实际享有了昊雍公司投入资金产生的利益。对此，本院认为，昊雍公司的请求与原判决的裁判均缺乏法律依据，背离了合同相对性原则。熙园公司、御园公司对案涉土地及项目的权利和利益源自《合作协议书》，而非昊雍公司投入的资金。熙园公司、御园公司不因与功德公司合作开发房地产而对功德公司的单方债务负担连带责任。原判决判令熙园公司和御园公司承担连带责任，既无合同依据，亦无法律依据，处理错误，本院予以纠正。” 律师解读：从上述案例可见，司法实践中，对于合作开发房地产情形下，合作双方对于一方对外签订的承包合同的债务是否承担连带责任，观点并不一致。笔者认为，《民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”鉴于目前并没有法律直接规定合作开发模式下的连带责任，因此，只有在合同有明确约定的情形下才能认定连带责任。 (三) 工程质量或验收争议16.即使发包人对承包人非法转包的事实是明知的，承包人仍应与实际施工人对工程质量承担连带责任。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民申5769号裁定书中认为：“根据原审已经查明的事实，市政公司在中标后未按工程设计及施工要求完成施工，且未经发包方华锦公司同意，擅自将案涉工程转包给神沟公司施工，市政公司显然存在过错。事实上，亦因实际施工人神沟公司所施工的大清河南北支石油管线埋深严重背离设计及规范要求，给华锦公司造成损失，故原审判决判令市政公司与神沟公司连带承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。市政公司申请再审以华锦公司明知工程转包为由主张其无须承担连带赔偿责任，理由不能成立。 律师解读：依据我国建筑法及建工合同司法解释有关规定，若是发包人指示或同意转包的，则发包人亦应对工程质量承担过错责任。 17.工程竣工验收合格，并不免除承包人施工质量不合格的违约责任。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民申5769号裁定书中认为：“《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。任何法律、法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。市政公司以案涉工程已经正式通过竣工验收为由主张其不应承担责任，理由不能成立。” 律师解读：不仅竣工验收不能免除承包人的质量担保责任，质保期满后工程出现质量问题，若质量问题的原因是承包人未按设计或规范施工，或使用不合格材料导致的，仍不能免除承包人的质量担保责任。 18.发包人诉请承包人交付竣工验收资料的，应明确资料的名称以及承包人义务的来源。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民终370号判决书中认为：“施工单位已向建设单位移交案涉工程14、15、34号楼及综合楼的决算书、签证单的决算书、竣工图、水电认质认价、签证单、土建签证单等资料，工程已竣工验收且办理完成不动产权属登记。施工单位主要合同义务已履行完毕，建设单位主要合同目的亦已实现。建设单位主张施工单位应提交其他竣工验收文件以备项目日后改造、主管部门调阅、市政规划参考等用途，但经本院释明后，建设单位未提供主管部门要求报送相关资料的证据，故对建设单位该项主张不予支持。” (四) 工程价款争议19.工程款未审定结算的，以承包人起诉要求结算之日作为应付款之日和诉讼时效起算日。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民申112号裁定书中认为：“裕荣公司与暨阳公司签订三份《建设工程施工合同》，涉及三部分工程内容，除2011年12月30日新余市财政投资评审中心出具《造价审核结果确认表》明确裕荣公司承建的新余市市级机关干部住宅楼3#、4#楼桩基工程价款外，其余两部分工程价款一直存有争议、未能确定，故谈不上工程款的应付时间，以及裕荣公司知道或者应当知道其权利受到损害或者侵害的问题，且暨阳公司已付1300万元工程费用亦未明确具体针对哪部分工程。一、二审判决据此将裕荣公司向一审法院起诉要求暨阳公司支付工程款的时间，作为暨阳公司应付工程款之日，进而认定裕荣公司的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，并无不当。”（2）最高人民法院（2020）最高法民申1179号裁定书中认为：“本案中，中亨公司与亚美公司之间系建设工程施工合同关系，根据双方签订的《承包协议书》第十条关于付款方式部分第六次付款约定，中亨公司应在双方决算完毕且工程交付后15日内向亚美公司支付案涉工程结算工程款，该条约定表明，双方债权债务最终确认应当以双方决算为前提，而根据本案已查明的事实，双方并未就案涉工程价款进行最终决算，故诉讼时效并未开始起算。亚美公司于2012年6月18日曾起诉中亨公司主张案涉工程价款，因在该案中，双方并未进行工程价款结算，双方权利义务并未最终确定，中亨公司主张应以该案判决生效之日作为本案诉讼时效起算点，缺乏依据。故一二审判决认定本案亚美公司的起诉未超过诉讼时效，并无不当。” 律师解读：司法实践中，法院对于承包人主张工程结算价款的诉讼时效掌握地较为宽松，但承包人仍应尽早、及时主张自己的权利。 20. 发包人不能以承包人未提供发票或未提交竣工备案资料为由拒付工程款。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民申736号裁定书中认为：“企业法人应当依法履行纳税义务，但本案系建设工程施工合同纠纷，提供税务发票不是竹市建筑公司在履行案涉合同过程中的主义务，更不是为百公司拒绝支付工程款的理由。为百公司在竹市建筑公司已完成案涉工程建设，且工程已验收合格并交付的情况下，主张工程款支付条件不成就，没有事实和法律依据，不予支持。（2）最高人民法院（2020）最高法民申6385号裁定书中认为：“根据原审法院查明的事实，吴家忠作为案涉建设工程承包人负有完成工程建设的主合同义务；而案涉工程已于2012年5月18日验收合格，故亿同公司在案涉工程验收合格后，依法负有支付相应工程款的主合同义务。案涉《建设工程施工合同》虽约定，承包人须在工程竣工验收合格10天内将办理工程竣工备案登记所需的各项资料提交给发包人；但因案涉合同没有“发包人须在承包人提交前述资料后才支付相应工程款”的约定内容。因此，无论吴家忠是否按照约定提交备案资料，亦或案涉工程款数额是否存在争议，均不构成亿同公司支付案涉工程款的前提条件。亿同公司以其享有先履行抗辩权为由拒付案涉款项，并提出其不存在违约行为的主张，显然不能成立。” 律师解读：先履行抗辩权的成立，需要考量是否有明确的先履行抗辩约定，并考虑双方义务是否符合对等性原则。 21.以房抵工程款已实际履行的，不能以抵债房产未取得商品房预售许可证为由否认以房抵债的法律后果。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申433号裁定书中认为：“华凯公司与华工公司在签订建设工程施工合同时，即约定支付工程款的方式包括用房产折抵工程款。华工公司可以自行销售，也可以委托华凯公司销售，销售资金由华工公司收取。华工公司对于华凯公司向其折抵的180套公寓无异议，并已经另行销售。对于有争议的折抵工程款房产，二审判决根据华工公司与华凯公司以房产抵工程款的约定及抵顶房屋的交付使用情况，对应予折抵的工程款进行认定，并无不当。华工公司工作人员出具房款折抵工程款的收据，证明华工公司与华凯公司达成以房抵债的合意。华工公司将房产作为借款的担保并不影响其与华凯公司以房抵债合意的形成……因折抵工程款的房屋，华凯公司已经交付或者因华工公司的原因被查封，华工公司已经实现其经济利益。在华工公司未能返还房产情况下，其仅以抵债房产未取得商品房预售许可证为由，主张不能产生以房抵债的法律后果，依据并不充分。” 律师解读：以房抵工程款是发承包人之间就清偿债务方式自愿作出的安排，对抵房协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为原则。 22.总包合同和分包合同中的结算条款相互独立，互不受影响。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民申708号裁定书中认为：“博峰公司在原审程序中对于石勇提交由建设单位、承包单位、交工单位、设计单位盖章确认的《建筑安装工程竣工验收交接证明书》，并未提出反证。该“证明书”中载明工程于2013年11月30日竣工验收合格且已实际使用，原审判决据此认定案涉工程竣工验收合格并已实际使用具有事实依据。中油公司与博峰公司之间签订的合同约定工程结算价款按照审定价下浮15.1%，博峰公司与石勇签订的合同中并未就此进行约定，中油公司与博峰公司之间对审定价下浮15.1%的约定，对石勇没有约束效力。原审判决在博峰公司实际支付金额基础上，扣除已付管理费和代缴税费后，确定博峰公司尚欠石勇工程款数额并无不当。”（2）最高人民法院（2020）最高法民申746号裁定书中认为：“弘宇公司制作的《（排水、给水）工程竣工结算总价》经齐宏市政公司项目经理部及其负责人冯文来盖章确认，系迟屹峰及润屹公司以齐宏市政公司项目经理部之名与弘宇公司共同作为分包合同双方形成的结算文件，为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定以及案涉分包合同的约定。虽《（排水、给水）工程竣工结算总价》的形成时间早于迟屹峰与利民投资公司之间结算文件的形成时间，两者就案涉分包工程（给排水工程）的结算金额不同，但由于迟屹峰冒用齐宏市政公司名义与利民投资公司签订总包合同载明的结算依据为审计部门的审核结果，与案涉分包合同约定的结算依据并不相同，迟屹峰应自行承担其在与利民投资公司进行总包结算之前直接向弘宇公司出具《（排水、给水）工程竣工结算总价》所产生的风险或者不利后果。” 律师解读：根据合同相对性原则，承包人主张以总包合同约定的价款结算标准向分包人支付工程价款的，法院不予支持。反之亦然。 23.利息是法定孳息，建设工程施工合同无效的，承包人仍有权主张欠付工程价款利息。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终2019号判决书认为：“关于京顺诚公司应否支付工程价款利息问题。建设工程合同司法解释（一）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案原审已查明，承德市东园林危陋房改造富顺诚小区工程属于必须进行招标的项目，京顺诚公司与天润公司未经招标程序签订的《建设工程施工合同》无效。依照上述规定，工程价款利息是法定孳息，发包人因占用工程价款实际受益，应向承包人支付利息。京顺诚公司主张工程款利息应作为天润公司的损失自行承担，缺乏依据。建设工程施工合同无效的，承包人仍有权主张欠付工程价款利息，原判决判令京顺诚公司支付相应的利息，并无不当。” 24.审计部门拖延审计的，当事人可申请司法鉴定确定工程价款。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民终630号判决书中认为：“关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。” 25.关于无效合同下管理费是否可以获得支持问题，司法实践中并未形成一致意见。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民终860号判决书中认为：“根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需 按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。”（2）最高人民法院（2020）最高法民终242号民事判决书中认为，“重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。”（3）最高人民法院（2020）最高法民申255号裁定书中认为：“樊成和八冶武威公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，案涉工程由实际施工人樊成完成，八冶集团、八冶武威公司并未施工。鉴于案涉工程实际已经由樊成完成并进行了竣工决算审计的情况下，原审判决基于合同履行情况、当事人过错等因素，认定八冶集团、八冶武威公司不仅未实际参与管理，且作为专业建设企业其明知樊成没有施工资质，仍对案涉工程违法分包有过错，其应对此承担责任。若仍允许八冶集团及八冶武威公司收取管理费将使合同效力性规定失去意义且纵容不法行为。故原审判决对管理费未予支持，并无不当。”（4）最高人民法院（2020）最高法民终576号判决书中认为：“黄某某与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某某借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。” 律师解读：从上述案例来看，无效合同中约定的管理费是否能够支持，最高法院的观点不一致。但其中有一个比较一致的倾向是：若承包人没有提供实际管理服务，其关于管理费的主张不应得到支持。 (五) 工期争议26.施工方仅提出施工期间天气因素、政府通知等造成工期延误的客观情形，未能证明上述情形已实际影响工期的，仍应承担工期延误责任。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申802号裁定书中认为：“关于延误工期的认定，鉴定机构在鉴定中并非未考虑天气影响，对涉及到部分受雾霾影响的日期未予计入延误期间。鉴定机构根据人民法院委托对包括工期在内的案件相关问题进行鉴定，鉴定程序合法。建宇公司提交的相关材料仅能证明施工期间当地政府发布的通知中要求施工单位停工，并不能证明其实际停工。鉴定机构结合监理日志等现场施工实际情况的证据确定建宇公司的实际延误工期天数是合理的。至于建宇公司申请再审提出的华森公司违反相关管理规定导致工期延误的理由，建宇公司提交的证据仅能证明华森公司存在违反规定的相关情况，并不能证明已实际影响工期。” 律师解读：承包人主张工期顺延的，应对工期延误事件及其对工期的影响承担举证责任。 27.因发包人原因导致工期延误的，承包人应及时提出工期索赔，否则发包人可以要求其承担逾期竣工违约责任。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1219号判决书认为：“首先，中交烟台公司未在《总承包合同》约定的竣工日期前竣工，双方当事人对案涉工程存在逾期竣工的事实没有异议。本案中虽可以认定确实存在设计变更导致工程量变化，但工程量变化并不必然导致逾期竣工责任的全部豁免。《总承包合同》明确约定施工期延长应经监理工程师确认并报翔鹭石化公司批准，在没有证据显示中交烟台公司按照合同约定向监理报告工期延误情形并获得翔鹭石化公司认可的情况下，中交烟台公司应当承担逾期竣工的违约责任。” 律师解读：当前施行的《建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》对索赔的程序有明确规定，承包人未按照索赔程序和索赔时限提出索赔的，将丧失索赔权。 (六) 违约责任与损失赔偿责任争议28.逾期交房租金损失的认定须考虑房屋毛坯状况及是否能够及时出租等因素。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申6385号裁定书中认为：“根据原审法院查明的事实，吴家忠逾期交付案涉商铺，亿同公司可以请求吴家忠赔偿相应的商铺租金损失，但不能超出亿同公司所遭受的实际损失。亿同公司虽主张评估意见已将商铺的毛坯房因素考虑在评估结论中，却未提供相关证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。本案中，原审法院在租金价值评估意见的基础上，综合考虑商铺的毛坯状况、是否能够及时全部出租对租金的影响、案涉商铺租金评估时间范围与吴家忠实际的占有时间不一致、亿同公司起诉主张案涉商铺面积为1458.41平方米（少于评估报告确定的1919.87平方米）等客观因素以及全部案件情况，酌定吴家忠承担百分之四十的逾期交付商铺的租金损失，符合本案实际情况，亦较为公允，本院予以认可。” 律师解读：关于逾期交房损失的认定，经评估的市场租金仅作为参考标准，并不必然作为认定损失的直接依据。 29.发承包双方对建设工程施工合同无效都存在过错，应各自承担相应的损失。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1752号判决书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，华宇公司与佘龙之间签订的《工程承包合同》因华宇公司违法转包而无效。华宇公司作为承包人明知佘龙系无资质的自然人而与其签订案涉合同，存在过错，一审法院认定华宇公司对基于自身违法转包工程行为产生的案涉工程损失，应负一定责任，并无不当。” 律师解读：《新建工司法解释一》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条是关于合同无效的赔偿责任的认定条款，实践中，无效施工合同的一方当事人对造成合同无效存在过错的，请求对方赔偿损失很难得到法院支持。 30.承包人对发包人引起的窝工负有减损义务并对窝工损失负有举证责任。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申5265号裁定书中认为：“因案涉工程停工后，涝坝湾煤矿、神华公司未告知马志有工程不再施工，亦未通知其撤离现场，导致马志有组织的人员、机械设备等长期处于窝工状态，涝坝湾煤矿、神华公司具有过错，应承担相应的赔偿责任。同时，马志有作为工程实际施工人，在案涉工程应复工未复工的情况下，应及时采取措施减少损失，但其未尽审慎注意义务，导致遗留现场的物品搁置多年损失扩大，对此马志有亦应承担相应的责任。关于各项损失的具体数额问题，虽马志有提交了监理单位盖章的《机械租赁费和库存材料、办公设施盘点表》、证明材料、劳动合同、工资表等证据予以证明，但无证据证明上述证据所涉费用已实际发生，《机械租赁费和库存材料、办公设施盘点表》上虽加盖了监理单位项目部的公章，但缺少具体监理人员的签字，其部分内容亦超出监理工作范围，据此马志有提供的证据不足以证明其损失的具体数额。在马志有损失客观存在的情况下，综合考虑其2009年施工期间的工程量造价、案涉工程的实际情况、合理的等待期间以及各方的过错程度，一、二审法院酌情判决涝坝湾煤矿、神华公司赔偿马志有人工、机械窝工损失、材料损失、设备损失共计110万元，符合本案实际情况，并无不妥。” 律师解读：面对长时间停工，发包人应及时发出停工通知，承包人应尽审慎义务，努力减少损失，并请监理配合固定相应损失的证据。 31.关于发包人逾期付款违约金约定过高可否按照民间借贷上限利率调整意见不一。 裁判观点：（1）最高人民法院（2020）最高法民终383号判决书中认为，“《建设工程施工合同》约定，发包人逾期支付工程款每日按未付款项部分2‰支付违约金，通州建总公司起诉请求中服公司按日1‰支付违约金。因中服公司系根本违约方，长期占用通州建总公司付出的材料款、劳务费用等，给通州建总公司造成较大损失，原判决根据案涉情况将通州建总公司主张的违约金调整为年利率24%，并无明显不当。”（2）最高人民法院（2020）最高法民终80号判决书中认为，“升汇永公司上诉主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对于欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理。升汇永公司与海原天洁公司在《施工承包协议》中约定，不按合同规定日期支付工程款项的，以月利率2%计取利息。故依据上述司法解释，海原天洁公司应当按照月利率2%支付欠付工程款利息。原审法院判决海原天洁公司按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息错误。本院认为，首先，因双方始终未完成结算审核及外审，升汇永公司无证据证明应当支付工程款的具体日期，故无法执行合同的约定。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷，故一审法院认为合同约定的利息过高，以中国人民银行的贷款利息为标准确定应支付的利息并无不当。”(3)最高人民法院（2020）最高法民申4517号裁定书中认为，“原审判决根据法律规定并结合本案实际情况，酌定星辰公司应以欠付工程款5615206元为基数，自2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金，并无不当。” 律师解读：违约金过高的调整幅度属于法院自由裁量权的范畴，实践中有不少案例都支持按照民间借贷司法解释所保护的上限利率调整违约金，但也有少部分案例仅以人民银行的基准贷款利率或其1.3倍作为衡量标准。 32.施工合同无效，承包人请求赔偿逾期可得利益损失的，人民法院不予支持。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1085号判决书认为：“北京城乡公司主张的违约金责任，实际是未履行合同的可得利益损失。关于二期工程的违约责任问题，案涉《总承包施工补充合同》涉及二期工程项目的约定无效，无效合同不产生违约责任，而可得利益损失作为间接损失，属违约责任的范畴，且北京城乡公司对二期工程项目未取得建设工程规划许可证是明知的，其对该部分合同无效亦存在过错，故其请求香河万润公司向其赔偿二期工程项目未履行的可得利益损失，本院不予支持。” 律师解读：根据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效，有过错一方应该当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承包人对造成施工合同无效存在过错，请求按照合同约定主张发包人承担违约责任的，不能获得支持。 (七) 工程价款优先受偿权争议33.市政基础设施建设属于不易折价、拍卖的建设工程，承包人不享有优先受偿权。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民申6760号裁定书中认为：“案涉工程系资阳市城市基础设施建设项目，属于按照建设工程性质不宜折价、拍卖的情形，中欧公司主张对资阳金江公司根据《投资建设合同》应收的款项优先受偿，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的情形，原审不予支持并无不当。” 34.工程款优先受偿权不及于建设工程占用范围内的土地使用权，拍卖款应由建设工程款优先受偿权人和抵押权人分别优先受偿。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法执监470号裁定书中认为：“《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、一百四十七条规定，建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、构筑物等一并处分，建筑物、构筑物等转让的，所占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，即便房地分属不同权利人，在处置程序中，也应遵循一并处分的原则，以使受让人取得完整的土地使用权。本案中，上海二中院基于“房地一体”原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但根据物权法第二百条规定，“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。本案涉案房地产经过拍卖后，宝业公司以8568万元价格竞买，对于拍卖款中属于土地使用权的部分，应当由杭州银行优先受偿。鉴于该部分款项数额不清，由上海二中院重新依法确定后，由宝业公司和杭州银行分别优先受偿。 35.工程价款优先受偿权属于形成权，受除斥期间的限制，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1401号判决书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据原审法院查明，涉案合同没有约定竣工日期，也未通过实际竣工验收，但涉案工程于2011年10月15日正式通车，投入使用多年，故涉案工程正式通车之日应为应付款之日，亦为中关村公司行使优先权的起算之日。中关村公司于2015年4月22日起诉，其主张优先权超出六个月的除斥期间。原审法院的认定并无不当，本院予以维持。中关村公司主张其未超过六个月的除斥期间、仍享有工程价款优先受偿权，与法律规定不符，本院不予支持。 律师解读：根据《新建工司法解释一》第四十一条规定，承包人行使优先受偿权的期限，应从发包人应当支付工程价款之日起算，最长不得超过十八个月。 36.实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1872号裁定书中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”山西安装公司作为违法转包合同的承包人，二审判决认定其不享有建设工程价款优先受偿权，在法律适用上并无不当。” 37.施工单位对违法建筑案涉工程价款不享有优先权。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1850号裁定书中认为：“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。” 38.承包人行使建设工程价款优先受偿权期限的起算时间，应以工程价款数额已结算或确定而且价款支付时间已明确之日起算。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1755号判决书中认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程价款应当给付之日，表明不仅工程价款已结算或确定，而且价款支付时间应予明确。案涉工程虽于2015年停工，但远梦公司与汇丰公司直至2017年7月27日才达成解除《施工合同》并进行工程造价审核的协议。后双方根据众诚公司的审计报告于2018年2月9日就工程造价、停工损失补偿及进度款利息等进行结算，虽双方就工程款、停工损失等部分达成一致意见，但就进度款利息，远梦公司认为还需另行核实，可见双方对案涉工程尚未完全完成结算。而且双方签订的《工程结算报告书》中亦未确定工程款的具体支付时间。由此，原审判决认定汇丰公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并无不当。” (八) 司法鉴定争议39.当事人单方委托的专家辅助人的审查意见不具有独立的证据效力。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申908号裁定书中认为：“一审法院根据宏盛公司的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构华春公司对宏盛公司已完工程的造价进行鉴定，双方当事人提交了鉴定所需的资料并进行了质证。鉴定意见作出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人以及女皇公司申请的专家辅助人的质询并进行了答复与说明。对于女皇公司提出的《工程造价鉴定意见书》在征求意见稿基础上随意调高造价金额的质疑，鉴定人员在出庭接受质询时亦作出了合理说明。女皇公司对本案《工程造价鉴定意见书》提出异议，并另行委托专家辅助人对鉴定意见进行审查。但专家辅助人系由女皇公司单方委托，且专家辅助人的审查不同于鉴定，不足以取代或者否定鉴定机构的鉴定结论。女皇公司未能举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形，其仅以单方委托的专家辅助人出具的审查意见与《工程造价鉴定意见书》结论存在差异、原审法院未按照“最大误差核查法”进行审查为由，主张《工程造价鉴定意见书》不应作为裁判依据，理由不能成立。” 40.一方当事人对鉴定结论有异议，但举示的证据不足以推翻鉴定结论的，法院将依照鉴定结论确定工程造价。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1508号裁定书中认为：“苏中公司在再审中就造价鉴定所涉的报价范围、合同条款、施工图纸、鉴定资料、鉴定方法等问题提出了诸多异议，经审查，上述异议与苏中公司在一审、二审中所提异议基本一致。鉴定机构在一审中出庭接受质询，对苏中公司的有关异议均作了解答，答复内容详实且依据充分，二审法院亦针对苏中公司的异议并结合鉴定机构的专业意见逐一进行了审查认定。苏中公司未举示证据证明鉴定资料存在伪造，亦未举示新的证据可以推翻原鉴定意见，原审法院按照鉴定意见确定案涉工程造价，亦无不当。 律师解读：目前的司法实践中，想从实体角度推翻鉴定意见是非常困难的，法官以鉴代审的思路依然比较突出。当事人提起鉴定申请应当慎重。 41.对于鉴定意见中不确定性及推断性部分的工程造价金额，法院可以结合案涉工程施工情况、参考其它证据，酌情作出认定。 裁判观点：最高人民法院2020）最高法民终370号判决书中认为：“案涉鉴定意见不确定性及推断性部分的工程造价金额，系鉴定机构根据相关签证单、工作联系单、签字核定单等签证资料中三建公司单方列示金额与描述工作内容计算作出。而上述资料签证手续不规范、不完善，部分重要文件原件缺失，部分资料中的签证人员不是《建设工程施工合同》约定的有权签证人员且未获得中南公司授权，故鉴定意见不确定性及推断性部分的造价金额不能完全采信。但鉴于中南公司基本认可上述资料所载施工内容确实发生，只是对具体工作量持有异议，且多数资料经过监理单位签章，故本院结合案涉工程施工情况、参考上述签证资料记载内容，酌情认定不确定性及推断性部分的工程造价为1220051元。” 律师解读：施工合同案件司法实践中有一个现象：当工程价款事实过于复杂乃至依靠鉴定仍无法彻底查明定量时，法院会在定性事实确定的基础上，对定量事实通过自由裁量权酌情作出认定。该做法虽然并无法律依据，但也是无奈之举。因此当事人必须提高举证能力，才能减少对己方不利的自由裁量权的风险。 42.未经鉴定人员签字盖章的鉴定意见不能作为法院裁判依据。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1281号裁定书中认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条，《司法鉴定程序通则》第三十七条、第三十八条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。根据原审法院查明的事实，重庆市明科建设咨询有限公司作出的两份结算审核报告，均没有注册造价工程师签字和盖章。因此，原审法院根据儋州双联公司的申请，重新委托机构进行司法鉴定，理据充分。海南三建公司虽主张根据《司法鉴定程序通则》，对签名、盖章不符合制作要求的可以进行补正，但该公司在原审中并没有提出补正请求。因此，原审法院采信南京永道工程咨询有限公司作出的鉴定意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。 律师解读：司法实践中长期以来有一个认识误区：即重视鉴定机构的资质，轻视鉴定人的资格。认为只要鉴定机构具备资质，鉴定人员的资格不重要。实践中，大多数造价类鉴定意见都是由不具备造价师资格的预算员作出的。然而，依照现行鉴定规范，司法鉴定实行鉴定人负责制，而不是鉴定机构负责制。鉴定人员缺乏资格属于重大缺陷，可以推翻鉴定意见。 (九) 签证与索赔争议43.承包人主张的签证工程量既无发包人签认亦无监理机构签认的，不能获得支持。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民终534号判决书中认为：“关于岳建公司主张鸿宇公司应支付签证部分的费用3502797.26元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。岳建公司在本案进入鉴定程序后提供的签证单，并无鸿宇公司的签章认可，监理机构也否认在该批签证资料上进行签章认可。同时，鉴定机构经修改调整后也未对该部分3502797.26元进行确认。岳建公司也未能提供其他证据证实工程量实际发生，原审法院对该部分造价未予支持，并无不当。” 律师解读：有效的签证一般要求有发承包双方的签字，但实践中发包人因种种原因不配合签证的情形多有存在。在此情形下，承包人若能够获得监理人的签认，通常也会获得法院支持，但是如果既没有发包人签认，也没有监理机构签认，该签证很难获得支持。 44.发包人收到索赔报告后28天内未提出异议的视为认可索赔内容。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1980号判决书认为：“第一，中城投公司于2014年8月23日、8月26日、8月29日、10月15日、10月28日向恒远公司发出的工作联系函，可反映出中城投公司向恒远公司索要工程款以及因恒远公司欠付工程款导致停工、逾期付款利息以及撤场损失等内容，上述工作联系函签收处有时任恒远公司案涉项目部管理人员黄茂河或黄继钢的签字。虽恒远公司抗辩黄茂河、黄继钢仅在签收处签字，并非确认工作联系函的内容，且工作联系函没有恒远公司盖章确认，但根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第36.2条关于恒远公司在收到有关索赔报告28天内未提出异议视为认可的约定，并结合本案其他证据，可综合认定在合同履行过程中恒远公司并未足额支付工程价款，产生逾期付款利息并给中城投公司造成停工损失，《建设工程施工合同》解除后中城投公司撤场产生损失，中城投公司现主张停工损失、逾期付款利息以及提前撤场损失具有事实依据。” 律师解读：当前施行的《建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》通用合同条款第19条“索赔”一章中，规定了发承包人收到对方索赔报告28天未答复的，视为认可索赔要求。当前我国国内工程实践中，无论是发包人还是承包人大都没有注意这一重要条款，存在重大的风险隐患。 45.公司高管履职行为应由公司承担法律后果。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申1523号裁定书中认为：“本案查明，马春林在签订施工合同时为华诚公司大股东，根据企业信息报告显示，2016年5月29日签订《审核定案表》时其为华诚公司执行董事兼总经理，二审法院据此认定马春林在《审核定案表》上签字系代表华诚公司，属职务行为，依据充分，并无不当。” 46.发包人现场代表、承包人项目经理作出的签字，原则上应当认定有效，除非有证据证明对方明知该人员无相应权限。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1980号判决书认为：“结合在案证据，黄茂河与黄继钢系案涉项目的管理人员，其签字确认三项损失费用的效力及于案涉项目发包方恒远公司。2013年4月23日的《图纸会审和设计交底记录》等证据中，案涉项目的项目部领导或项目部负责人处载有黄茂河的签字且盖有恒远公司的印章，《乙供材料设备核价申报/审批表》等证据的项目经理表格处载有黄茂河与黄继钢的签字，2014年1月5日的会议纪要项目总经理处载有黄茂河的签字，项目总经理处载有黄继钢的签字。上述证据能够综合证明黄茂河与黄继钢是代表恒远公司案涉项目部的管理人员，履行项目管理职责，黄茂河与黄继钢的签字代表案涉项目发包方恒远公司。 47.非发包人代表的甲方工作人员的签字不构成表见代理。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申6400号裁定书认为：“晶艺公司主张，欧阳武在多份结算文件上签字的行为构成表见代理。经查，晶艺公司提供的《工程结算书》中，欧阳武在《工程结算申请表》建设单位项目部意见栏签字，在《结算资料审核表》《结算资料交接清单》上，欧阳武在甲方经办工程师栏签字。而合同明确约定，“本工程的业主代表是孙立龙。在整个合同期内，除非本合同另有约定，业主代表（代表业主）应是业主唯一的合法代理人，并应受理与其有关的所有通知、指示、同意、批准、证书、决定等。”根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同明确约定了双方认可的业主唯一合法代理人，晶艺公司对此应当明知，当该代理人离职需由他人代为履行职责时，橘韵公司应当出具授权委托材料，并重新得到双方的认可和确认，方能视为代理人的变更。欧阳武在相关结算文件上签字，并未出具橘韵公司的授权委托材料，晶艺公司对此亦当明知。晶艺公司无证据证明孙立龙之外的人员可代表橘韵公司在相关结算文件上签字，橘韵公司也不承认其对欧阳武进行过授权，二审判决认定欧阳武的签字不能视为双方对案涉合同约定的固定总价进行变更或对工程价款进行了结算，具有事实和法律依据。” 律师解读：从45-47中案例来看，实践中，司法机关对于表见代理的认定通常比较宽松，并不仅限于发包人代表。但47中案的合议庭严格遵照合同约定，将发包人的代理人限定于发包人代表，排除了发包人其他员工的职务行为。此观点实践中并不多见，但从提高和规范我国工程管理水平的角度值得借鉴。 (十) 合同解除争议48.因发包人违约导致施工合同解除的，承包人有权主张停工损失、提前撤场损失。 裁判观点：最高人民法院（2019）最高法民终1980号判决书认为：“本案中，中城投公司依据2015年2月5日载有黄茂河、黄继钢签字的《结算汇总表一》以及黄继钢签字的《造价汇总表》，主张停工损失、提前撤场损失及逾期付款利息共计37，000，000元的理由成立。首先，中城投公司诉请停工损失、提前撤场的损失以及逾期付款利息具有合同依据。1.案涉建设工程施工合同专用条款第二十二条约定，“甲方（恒远公司）违约：甲方不能按双方约定的时间开工或未足额支付乙方工程款或退还借款，乙方有权停工，并视为甲方违约，甲方应按应付而未付金额每日千分之一的资金成本支付给乙方。非乙方原因导致乙方停工所发生的一切机械设备租赁等所有费用由甲方承担，管理人员工资，民工工资均按应付实际支付标准由甲方负责支付乙方，同时应另按未付款部分承担日千分之一的违约金支付乙方。”通用条款第44.6约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”根据上述合同内容，说明中城投公司与恒远公司在签订《建设工程施工合同》时已经对逾期付款造成的停工损失、逾期付款利息以及撤场所产生的费用作出约定，本案恒远公司在合同履行过程中未足额支付工程款，《建设工程施工合同》解除后中城投公司主张停工损失、逾期付款利息以及提前撤场损失具有合同依据。 律师解读：根据《民法典》第五百六十六条规定，合同解除不影响违约责任的承担。若施工合同有效，合同解除后，承包人根据合同约定请求违约方承担违约责任赔偿损失，可以获得法院支持；但若合同无效，直接依据合同主张损失难以获得支持，只有有证据证明的损失才有可能获得支持。 49.原承包人中途退场后发包人安排新承包人进场施工的，视为对原工程质量无异议。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申4310号裁定书中认为：“2016年8月8日的《会议纪要》明确“甲方同意乙方退场”“双方认可已完成的工程形象进度起3日内，新的施工队伍就可以进场施工”，仟浩公司在一审庭审中也承认有他人进场施工。在同意弘盛公司退场的前提下，仟浩公司应当采取措施减少损失，且办理施工许可证本为发包方仟浩公司义务，因无法取得施工许可证致工程停滞的责任应由其自行承担。在此情形下，仟浩公司接受工程，并安排让人进场，视为对工程质量无异议，故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。” 律师解读：发包人中途更换承包人时一定要对已完工程的质量、进度、造价、现场等做好确认后再行交接，否则，有可能导致新旧承包商之间互相推诿，无法追究责任。 50.因发包人原因未做好退场交接的，发包人对原施工方已完工程量承担较重的举证责任。 裁判观点：最高人民法院（2020）最高法民申908号裁定书中认为：“一审法院已经查明，经鉴定单位核查，在女皇公司的结算资料以及楼层信息统计表中包含有筏板、垫层等项目以及争议楼层的工程量。虽然女皇公司在之后的诉讼过程中否认宏盛公司系该部分工程的施工主体，但其提交的证据系女皇公司与案外其他施工企业之间进行结算审核等形成的资料，而宏盛公司并未参与上述结算审核活动；女皇公司亦认可，在宏盛公司进场施工时，双方并未对其他施工企业已完工程进行核对并交接确认，故女皇公司提交的证据材料不足以推翻其已作出的自认，原判决将上述工程计入宏盛公司完成的工程造价之中，并不缺乏证据证明，亦不存在错误适用自认规则的问题。” 律师解读：发包人中途更换承包人时，应对已完工程界面、施工进度、工程量、工程造价等做好三方确认再行交接，否则，应对原施工方已完工程量承担较重的举证责任。<完> 作者简介： |
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