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来源：工程报 典型 案例 关于司法鉴定的启动程序的案例 裁判观点1：双方约定按固定单价结算的，对工程造价申请鉴定的，不予支持 【案例1】吴某孝、宁夏金都建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申126号，2017.05.08裁判 最高院裁判认为：案涉工程无需进行造价鉴定。《工程承包合同》明确约定固定单价，该约定系吴某孝与富龙平罗分公司真实意思表示。吴某孝认可富龙平罗分公司提交的三份测量报告所确定的房屋面积，并同意在此基础上按照《工程承包合同》约定的单价确定工程量。二审判决依照《工程承包合同》和测量报告确定富龙平罗分公司应当支付吴某孝工程款25760213元，并无不当。 裁判观点2：工程造价一次性包定的，无须申请鉴定 【案例2】陕西省第八建筑工程公司第二工程处、中国人民武装警察8673部队建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申2013号，2017.06.30裁判 最高院裁判认为：因《餐厅工程承包合同》合法有效，该合同约定工程造价一次性包定，除发包方下达设计变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况合同总价均不再作调整。陕西八建公司主张应对本案工程建筑面积进行司法鉴定，依鉴定后的实际面积乘涉案合同约定的每平米单价1435元来确定本案工程总造价与合同约定不符。…一、二审法院未准许陕西八建公司对建筑面积的鉴定申请适用法律正确。 裁判观点3：经法官释明后，当事人未申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果 【案例3】垫江县佳艺美庭家居装饰有限公司、陈某红建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申4557号，2017.11.27裁判 最高院裁判认为：佳艺美庭公司申请再审提交的《招标控制价》即为原审中佳艺美庭公司举示的委托四川久远工程项目管理咨询有限公司作出的评估报告。由于该评估报告系佳艺美庭公司单方委托形成，广东装饰四川分公司对此不予认可，且在原审法院向佳艺美庭公司释明之后，其未申请重新鉴定，故佳艺美庭公司就广东装饰四川分公司应承担整改费用的主张未完成举证义务，其关于整改费用的主张不能成立。因此佳艺美庭公司有关应依据《招标控制价》认定广东装饰四川分公司支付工程整改费用的申请再审事由不能成立，不予支持。 【案例4】郭某杰、南通锦国建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民申3325号，2019.9.10裁判 最高院裁判认为：一审、二审法院多次向郭某杰释明需进行鉴定才能查明其实际施工的工程量，但郭某杰均以无需鉴定、无法鉴定等理由拒绝申请鉴定，法院凭现有证据无法对其实际施工量及施工比例作出准确认定。因此，原审法院认定郭某杰应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求并无不当。 裁判观点4：一审放弃鉴定申请，二审又申请鉴定的，如有必要应当允许，否则不予准许 【案例5】河南建筑工程有限公司与洛阳龙泽能源有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申318号，2020.04.30裁判 最高院裁判认为：如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。 【案例6】喻某祥、罗某建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申26号，2020.05.28裁判 最高院裁判认为：一方面，启动鉴定程序是为了查清案涉工程造价、质量等专业问题，而非完成的部分工程量。《审核报告》能够清楚真实反映案涉工程一标段的工程量，能够作为案涉工程价款的结算依据，本案没有必要进行司法鉴定。另一方面，《建设工程司法解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，一审法院已对鉴定事项进行专门释明，而联合公司在申请鉴定之后又撤回鉴定申请，故联合公司应承担对喻某祥、罗某完成工程量举证不能的责任。 裁判观点5：二审申请鉴定应及时提供鉴定检材，否则应承担举证不能的法律后果 【案例7】湖北鼎新建设集团有限公司、汉川科兆水务有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申1326号，2018.05.29裁判 最高院裁判认为：无论何种情况，鉴定程序都是为了解决案件待证事实的认定问题。因此，鉴定的启动与待证事实的举证责任分配不可分离。本案中，二审法院为查明事实，责令鼎新公司在庭审结束后一周内提交案涉工程系其单独完成的相关证据，包括施工签证单、建设材料的耗费、人工工资支出等证据，但鼎新公司未提交，也不能对其未提交上述证据作出合理解释。依照《民事证据规定》第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 建设工程施工合同无效认定的相关规范 《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定 第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定 第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第2条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第3条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 |
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