《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读第二十八条

一、

【条文内容】第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

二、

【条文解读】本条原条文为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，本次修订中本条款未做实质性修改，仅将原条文中“不予支持”，修改为“人民法院不予支持”。本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价结算工程价款，当事人发生争议时，按照什么标准来确定工程价款数额的规定。在我国建筑实践中，当事人之间约定的工程款结算方式多种多样，不同的结算方式会导致不同的法律后果。本条中的固定价，一般是指按照施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或综合预算为准，以固定总价包干或以平方米包干的方式结算。上述固定价结算方式无需通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个工程的工程总价款。如果工程量没有发生变化或者合同约定工程量增加变更视为施工方的让利，则该施工合同工程款就应当按照约定的包干总价进行结算。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，那不管基于什么样的理由，人民法院都不能支持。但现实中绝大多数工程会因设计变更等原因，导致工程量发生变化。是否可以对约定固定总价工程的造价进行鉴定呢？主流观点认为，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，根据《建设工程司法解释（一）》第28条的规定，不能就整个工程造价进行鉴定，只能就增减部分按照合同约定的结算方式和结算标准计算工程款。根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用“固定总价”、“固定单价”、“可调价格”。约定固定总价的一般是合同工期较短且工程合同总价较低的工程。约定固定单价的是双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。《建设工程司法解释（一）》第28条的固定价除了固定总价外，是否还包括固定单价？最高院案例认为，《建设工程司法解释（一）》第28条的固定价包含“固定单价”。所以当事人申请按定额对建设工程造价进行据实鉴定的，不能予以支持。但法院可以委托鉴定机构鉴定实际已完工程量，鉴定机构根据双方招投标文件中的工程量单价计算出已完工程价款。 

三、

【典型案例】

1、当事人约定按照固定总价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

平煤新疆分公司、大地天津分公司建设工程施工合同纠纷案

【案号：(2018)最高法民终153号】

基本案情：2013年5月，国投哈密公司通过公开招标方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总承包方式发包给大地公司。大地公司又通过邀请招标方式确定平煤新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位。2013年7月5日，大地天津分公司与平煤新疆分公司签署《合同协议书》约定合同价款及结算方式为“合同价款含税固定总价为￥：11776.24万元。本合同为固定总价合同，工程施工图纸内的所有工作内容已包含在合同价内并且价款已经确定，除工程量一览表中工程量及内容变化造成工程总造价变化超过±3%，则超出部分予以价格调整外，其他因素均不作价格调整。” 后平煤新疆分公司主张案涉工程存在超过合同约定的增量，案涉工程造价需要通过司法鉴定进行确定，向法院申请了工程造价司法鉴定。二审法院认为，增量工程通常应有变更签证，本案平煤新疆分公司未能提供签证文件证明。结合其他事实，一审认定本案不存在超过合同约定的足以影响工程价款计算的工程增量并无不当。平煤新疆分公司仅以其单方出具的工程联系单为依据主张鉴定确定工程增量，未能提供其他证据佐证，不足以动摇以上认定，一审不予准许鉴定也无不当。至于案涉工程造价鉴定申请，根据《建设工程施工合同解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《合同协议书》约定固定总价，平煤新疆分公司要求进行工程造价鉴定的申请缺乏依据。

2、固定价包含固定单价。当事人约定按照固定单价结算工程款的，法院委托鉴定机构根据双方招投标文件中的工程量单价和确认已完工程量计算已完工程价款，不违背双方当事人四平卷烟厂与新星宇公司建设工程施工合同纠纷二审、再审案件 （2014）吉民一终字第63号   （2015）民申字第62号基本案情：

2011年5月4日，四平卷烟厂异地技术改造项目综合仓库、片烟中转库工程施工招标，在投标人须知10.2款中明确投标人报价方式为综合单价，合同结算方式为固定总价。在10.4款中明确招标控制价为37788721.38元。新星宇公司于2011年6月8日发出投标函，明确“我方已仔细研究了四平卷烟厂异地技术改造项目综合仓库、片烟中转库工程项目招标文件的全部内容，我方愿按照固定总价的方式，以人民币34886935元投标总报价”。该投标函附录有工程量清单报价表一组，新星宇公司明确投标总价为34886935元。2011年6月20日，双方当事人正式签订《建设工程施工合同》，23.2款约定“本合同采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程量清单计价—固定单价方式。……”2012年10月新星宇公司停止施工。2012年12月3日，新星宇公司致函四平卷烟厂，称其低于成本价中标，且工程计价方式约定不明，要求明确结算方式，或依据施工图对招标控制价重新进行核定，并依据重新核定的控制价协商结算价款。之后四平卷烟厂向法院提起诉讼，一审法院依四平卷烟厂申请按照新星宇公司的投标报价对该工程已完工程量等事项委托鉴定，但一审法院驳回了新星宇公司要求按照合同履行期四平市地区造价信息和主管部门结算文件对工程造价进行鉴定。一审认为双方签订的《建设工程施工合同》对合同价款方式的约定明确、有效，该建筑工程施工合同的价款应按固定总价方式结算。且鉴定机构按照新星宇公司的投标报价对已完工程进行造价鉴定的意见应予采信。

新星宇公司不服提起上诉，认为一审法院驳回新星宇公司鉴定请求是错误的。二审法院认为，四平卷烟厂委托专业机构根据工程量测算出招标控制价，新星宇公司亦是按照工程量乘以工程量单价的方式，提出的投标价格。就此而言，双方当事人的约定是明确、具体的。新星宇公司认为合同约定相互矛盾、表述含混，属于合同计价方式和结算方式约定不明，并进而要求对工程按照合同履行期四平市地区造价信息和主管部门结算文件进行造价鉴定的主张，与双方当事人的合同约定不符，故对星宇公司的鉴定请求不予支持。一审法院委托鉴定机构对新星宇公司已完工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构是根据新星宇公司在投标文件中的各项工程量单价和确认的已完工程量计算出新星宇公司已完工程造价，这既符合双方当事人的合同约定，也能满足新星宇公司在合同签订时对合同利益的预期，故应当依该鉴定意见确定应给付给新星宇公司的工程款数额。

新星宇公司又向最高院申请再审。最高院以固定总价包括固定总价和固定单价，新星宇公司申请对工程造价进行据实鉴定的请求，无事实和法律依据。驳回了新星宇公司的再审申请。

四、

【实务建议】根据前述分析，笔者针对本条提出如下法律实务建议：第一，建设工程发包人和承包人在签订施工合同前都要对工程造价进行合理预算，确保签订的施工合同固定价不低于成本价，避免双方利益严重失衡导致一系列的纠纷。第二，施工合同即便约定了固定总价，但承包人在施工合同、施工图纸外的施工内容，仍然可以要求发包方支付对应的工程价款。如果双方对施工合同、施工图纸外的施工内容和价款有争议的，人民法院应当同意通过工程造价鉴定予以明确。所以承包人在合同履行过程中，应当积极搜索、保留上述在约定之外的施工证据，以便向发包人主张工程款。第三，施工合同约定固定单价的，如双方对施工的工程量不能确认的，则人民法院应当同意对已完工程量进行工程鉴定，再按照合同约定的固定单价计算出实际工程造价。建议发包人、承包人对已完工程量进行及时确认，避免因已完工程量无法确定导致双方难以就结算价款达成一致导致纠纷。第四，签订固定总价合同的，建议增加未完工工程如何结算的条款，尽量避免因未完工工程的结算引发双方纠纷。

作者介绍

岳翼律师 

北京市盈科（南京）律师事务所 高级合伙人，建设工程法律事务部执行主任。专注于建设工程房地产法律服务，承办了大量法律关系复杂、争议大、涉案金额高的建设工程房地产诉讼与非诉讼项目，内容涵盖EPC总承包、施工总承包、土地一级开发、商住房地产开发、产业园投建运营、PPP项目等。