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今日心情：晴朗  哈喽!小赢最近偷懒了 五一回来后小赢所在律所组织大家到蒲河文化广场举办了一次风筝节！虽然当天早间阴雨连绵但下午是艳阳高照！ 看到此番美景，我想吟诗一首！ 啊！ 蒲河，这里美景不一般！ 律师，风筝在上尽情欢！ 你说，此情此景哪里有？ 观策，不一般啊不一般！ l ove 关于固定总价/总价包干/包死价/平米单价包干，大家并不陌生，也是目前施工合同领域采用的主要计价方式之一，颇受发包人青睐，此类合同往往还附随一句“任何情况不得调整”的“尚方宝剑”。但司法实践中，这把“包死不变的尚方宝剑”究竟能否战无不胜，压倒一切价款调整，尤其是遇到以下几种情形时，承包人如何才能找到突破固定价的金钥匙，直接决定了整个项目的风险盈亏。大鹏结合近期处理过的几起类似案件，与建筑行业的同仁分享交流。 情景一：合同签订时仅有初步设计，远远无法达到实际施工要求，甚至多数工程在无设计、无图纸、无清单的情形下约定固定总价，承包人在边施工、边等待出图的情况下完成施工，最终结算时发现施工成本远超合同约定的固定价格，但此时因缺少认定设计变更的有效参照物（最初的设计就是笼统的总价包干，无法确定变更范围），除明确的签证外，承包人往往较难主张调整价款； 情景二：合同约定固定总价/平米单价包干，但发包人提前解除了合同，此时承包人已完工程如何结算。按约定总价乘以施工比例折算价格？按定额计价？按约定总价与定额计价比例，计算定额造价后乘以相同比例？仿佛均有不妥，也往往是各方争议焦点； 情景三：合同中出现的大量设计变更，业主不予确认，此时起诉能否获得支持？
裁判规则：发承包双方在施工范围及工程量均无法确定的情形下签订固定价合同，这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量及主材成本大幅攀升的交易方式对施工方而言极不公平也缺乏参照可能，承包人主张据实结算的，应予支持 案例索引一：【最高人民法院 (2016)最高法民再135号】广东韶关第二建筑工程公司与韶关坪石发电厂建设工程施工合同纠纷案 最高院认为：关于案涉工程款是按固定价还是据实结算问题。司法解释第二条虽有无效合同比照有效处理的规定，但该条规定的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。本案双方签订合同时仅有一份简略的总平面布置图可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，各方均不可能基于一份简略的总平面布置图而对工程量和造价做出相对准确的评估。另外，涉案工程边出图边施工，施工期间主材价格异常暴涨，这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量及主材成本大幅攀升的交易方式对施工方而言是极不公平也缺乏参照可能。 承包人提交的概算书虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。可以证明案合同约定固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。 裁判规则：固定总价合同提前解除，按照合同约定固定总价计价对一方当事人明显不公，无法实现合同目的的，可以依据《合同法》62条第2款关于价款约定不明确的情形参照定额计价，综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定最终价款 案例索引二：【最高人民法院（2014）民一终字第69号】 青海方升与青海隆豪建设工程施工合同纠纷案二审 最高院认为：涉案合同价格系针对整个工程作出的综合平衡报价，工程施工各阶段盈亏不一（结构工程薄利甚至亏损、安装装修工程利润较大），承包人只有完成全部工程才能实现盈利的合同目的，故在发包人提前解除合同的情况下，如仍按原合同约定计价对承包人明显不公平。根据《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错、利益平衡和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。故本案可参照政府部门发布的定额计算。 裁判规则：固定价施工合同承包范围之外的设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过司法鉴定来确定工程价款 案例索引三：【最高人民法院（2013）民申字第343号】中建七局与江苏天权建设工程合同纠纷案 最高院认为：在备案合同中双方约定的楼层是17层，18-21层属于约定幅度以外工程量，不应执行原有综合单价。《解释》第十六条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。江苏省建设厅苏建定（2004）290号文件5-1-（2）规定“如合同中未明确规定，分部分项单项工程量变更超过15％，并且该项分部分项工程费超过总分部分项工程费的1％，综合单价可作调整”。本案增加4层楼后中建七局施工的住宅楼增加了24％的高度，工程量比备案合同原约定的17层工程量大幅增加，新增加的4层楼工程量超过江苏省建设厅文件规定的变更工程量可以不调整单价的15％上限。事后，双方当事人对于变更部分的工程价款亦未能协商一致，确认18—21层工程价款应据实结算，并无不当。 裁判规则：固定总价合同未完工，双方对工程价款又不能达成一致意见，承包人申请对其已完成的工程进行工程造价鉴定，据实结算的，应予支持 案例索引四：【最高人民法院（2018）最高法民申1289号】六安市金诚汽车销售服务公司与舒绪财建设工程施工合同纠纷再审案 最高院认为：关于案涉《工程造价司法鉴定评估报告》应否采信问题。本案工程价款为固定价3135万元，依据《解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，若工程正常竣工全部完成，当以双方约定的固定价款方式作出结算。但在案涉工程没有完工的情况下，双方对工程价款又不能达成一致意见，原审依据舒绪财申请对其已完成的工程进行工程造价鉴定，据实结算，符合本案实际，鉴定机构采取2006年二类取费标准计费亦无明显不当。 案例索引五：【最高人民法院（2015）民一终字第309号】赤峰建设集团与唐山凤辉房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审 最高院认为：采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。 结论：结合《建设工程施工合同范本》2013版、2017版对于“固定总价”的定义以及《建设工程工程量清单计价规范》（2013）关于固定总价的适用情形。所谓的固定总价，并不是绝对的总价，而是约定的承包范围及风险范围内的固定总价。因此，超出当事人预期的承包范围和风险范围的部分，不应当再适用固定总价的限制。这就需要建筑行业律师和法务在区分界定合同内/合同外、设计变更/工程签证、概算/决算差额中发挥作用，有效维护各方的公平正义。  小赢在这里祝愿天下所有的母亲节日快乐！（天下的父亲们别着急，你们的节日也快了!）完 |
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，实在是因为沈阳的天气、风景都太好了，跟着大家都玩疯了！
