文/汪银平 星瀚律师事务所 本文为作者向无讼阅读供稿 实体行业经营日益艰难、传统经济下行, 在此背景下, 很多传统企业面临经营困境、融资困难；在此过程中，不论是在商业贸易还是融资领域, 均出现了一些企业或个人为谋取资金, 不择手段采取欺诈行为、骗取财物的案件。近年以及今后一段时期, 以骗取财物为目的的合同诈骗、虚假诉讼、骗取贷款、贷款诈骗等案件将持续高发。
公司在经营活动中, 以及金融公司在为企业客户提供资金服务时, 如何预防刑事犯罪风险、或者在发生违约后如何通过刑事追索, 成为维护和挽回公司利益的重要问题。
一、刑事追索的优势
当对方发生违约, 我们通常都可以启动民事诉讼程序, 追究对方违约责任。既然有民事救济手段, 为什么还要选择难度高很多的刑事追索方式进行救济? 我们看一下刑事追索的特点和优势有哪些?
1. 可以依靠公安侦查机关发挥强大的取证能力
民事诉讼中取证责任都在民事主体自身；我们知道，通过正常民事途径来取证往往是非常困难的, 各方面都会遇到一定的阻碍。而一旦启动刑事立案, 公安机关作为代表国家的侦查机关, 可以充分利用公权力的各种资源和手段进行取证, 不仅会加速对案件事实的调查, 而且有利于彻底查清事实。
2. 可以通过追赃迅速控制财物
一旦刑事立案, 公安机关可以对犯罪嫌疑人的银行存款、房屋、股票等所有资产进行冻结, 防止其转移资产。这个资产冻结的范围远远大于民事诉讼中只限于公司财产的情况。一旦定罪后, 被害人可以通过法院发还赃物的形式迅速取回被骗取财物, 而不必等漫长的执行过程。
3. 通过刑事谅解取得赔偿金提前挽回损失
犯罪嫌疑人被采取强制措施后, 多数会提出通过赔偿的方式取得被害人谅解, 以此换取取保候审或者轻判量刑。
根据法律规定, 积极赔偿并取得被害人谅解的, 在量刑上可以减少基准刑的20％以下; 在实务中也是决定被告人能否获取取保候审或缓刑的重要条件。
因此, 犯罪嫌疑人只要有履行能力, 都会积极向被害人提出赔偿请求, 求得谅解。笔者代理的多起案件中, 被害人获得的赔偿金都超过了其实际损失。
4. 刑事案件被害人损失优先于一般债权
即使因为赃款被善意第三人取得、被挥霍等导致追赃不能, 依据有关司法解释, 刑事案件被害人的损失, 在清算被告人的财产时, 优先于其他一般债权人的债权先行分配。
5. 刑事案件结案周期确定
刑事案件每个阶段都有法定期限, 通常一个刑事案件从立案到审判只要6-8个月左右, 相比民事诉讼一审二审以及执行的漫长期限(期间可能还有管辖异议、公告等产生的额外周期), 刑事案件结案的周期可以预见, 基本不会存在遥遥无期的情况。
6. 能够在业内起到警示作用
一旦刑事控告成功, 不论是对整个行业, 还是对企业或金融机构的内部员工, 都将起到严厉的警示教育作用, 可以有效预防此类案件的再次发生, 并进一步强化内部员工的廉洁自律意识。
在实务中, 当很多案件面临推进瓶颈的时候, 启动刑事控告程序, 使公安机关立案并对相对人采取刑事强制措施, 通常都是解决问题的关键。
二、刑事追索的条件
刑事追索虽然有诸多优势, 但也不是所有案件都可以启动刑事追索程序。刑事立案有严格的标准, 公安机关启动刑事案件也有严格的程序。尤其是经济犯罪案件, 公安机关对立案或者采取刑事强制措施都极其谨慎, 以避免发生过度介入经济纠纷的违规情况。这也是现实中经济犯罪案件报案难的实际原因。
以最常见的合同诈骗罪为例, 我们看一下刑事立案的证据规格要求:
(一) 合同诈骗的犯罪认定标准
《刑法》第二百二十四条规定：“以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产”。
合同诈骗罪在客观构成上有这样一个流水模式, 即: 欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人遭受财产损失。
在法律上归结起来, 合同诈骗罪有这样几个法定的构成要件:
1.有非法占有的目的: 也即诈骗人有故意通过欺诈的手段来非法占有受害人的财物, 这种非法占有, 不是挪用、也不是借用, 就是据为己有的意思。
2.在签订合同时使用了欺诈手段: 诈骗人通过提供虚假材料、隐瞒真实情况的行为, 骗取受害人签订并履行合同。
3.骗取财物且数额较大: 骗取的财物须达到法律规定的量刑标准。有关司法解释规定: 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 数额在二万元以上的, 应予立案追诉。合同诈骗财物价值2万元以上不满20万元, 属于“数额较大”。合同诈骗财物价值20万元以上不满 100 万元, 属于“数额巨大”。合同诈骗财物价值100万元以上, 属于“数额特别巨大”。
(二) 合同诈骗罪刑事立案证据规格
客观方面证据：
1.当事人之间订立的合同。一般需要提供书面的合同文本, 若为口头合同, 至少要有一名中立旁证提供的直接证明以及一方实际履约的书面凭证。
2.被害方的财物损失情况：(1) 财产损失为货物, 一般要求被害方提供已经发货的凭证, 例如财务账册、出货单、提单等。(2) 财产损失为钱款, 一般要求被害方提供已经付款的凭证, 例如对方的收据、银行转账凭证、有价票证存根等。
主观方面证据：
1.符合下列情形之一, 可以认定嫌疑人具有“非法占有目的”的重大嫌疑: (1) 使用伪造、变造或者无效的印章、单据、介绍信等证明文件, 以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的; (2) 使用伪造、变造或者无效的证明文件，虚构不存在的标的; (3) “一物多卖”, 就同一合同标的与他人签订多份合同的; (4) 其他不可能依约履行义务的行为。
2.符合下列情形之一, 且嫌疑人无法提出合理辩解的, 可以认定其具有“非法占有目的”的重大嫌疑:(1) 使用伪造、变造或者无效的证明文件, 提供虚假的担保证明的; (2) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿、躲避、出走不归、或者以其他方法逃避承担民事责任的; (3) 以低价变卖等方法占有财物的; (4) 对财物进行挥霍使用的; (5) 财物用于进行非法经营活动或者违法犯罪活动的; (6) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的; (7) 隐匿、销毁账目, 以逃避返还资金的; (8) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。
犯罪数额：
1.单位或个人涉嫌合同诈骗犯罪, 数额在二万元以上的属于“数额较大”, 应予立案。
2.涉案数额无法确定但有证据证明数额可能达到二万元以上的, 或者已查实的数额虽不足二万元, 但是存在连续行为尚待查实, 可能达到二万元以上的, 应予立案。
(三) 刑事追索(控告)需要提供的证据材料
整个合同签订及履行过程中所有的资料信息都可能成为刑事立案的证据, 因此, 应当十分注重档案资料的保存和整理。
1.有关涉案人员的各类信息: 包括真实身份信息、居住地址、手机号码、银行账户、相关亲属的联系方式等。提供这些信息的目的在于供侦查机关查找涉案人员下落。
2.有关财务账簿等能反映交易记录的资料。如金额进出情况、发票、收发货记录、货物验收单、存单等。
3.历史交易的合同或有关材料。主要可以提供先后的印章比对、签名比对、交易流程比对等, 从中发现异常之处, 为警方调查提供突破点。
三、刑事追索应注意的问题
经济案件的刑事追索不是简单的交给公安机关就好了, 由于案件多, 立案标准难, 除非犯罪情节非常明显的案件公安机关会直接立案外, 大部分案件需要自行整理有关证据材料。这就要求当事人应具备相应的取证意识, 善于寻找蛛丝马迹的疑点, 才不会错失关键问题。
1. 电子取证不可忽略
电子证据存在于电脑、手机、移动硬盘、网络云盘等所有可能的载体中，可能是文档、聊天记录、邮件等可以反映内容的数据资料，也可能是行为人操作计算机的动作、轨迹等。随着电子产品的普及，电子证据已经普遍存在于现代商业和金融活动中，但这些电子证据往往被我们所忽略，没能注意收集，甚至由于不懂取证技巧，擅自使用或备份数据，导致证据被破坏或取证无效。因此，有经验的律师应当能够判断一个案件中可能存在的电子证据情况，并第一时间对电子证据采取保护性措施，邀请公安机关或有经验的电子取证专家对电子证据进行固定并获取。
2. 关注虚假诉讼中的关联方
通常来说，违约方在出现履行不能的时候，经常会采取一些转移资金或变相保全资产的手段。在笔者经办的一个融资租赁合同诈骗案件中，被告人有一厂房资产被法院查封，但其在资产出现状况前，与几个朋友约好采用制作虚假债权并对资产作公证抵押的方式，试图将大部分资产保全，后被律师识破并以虚假诉讼罪追究刑事责任，通过刑事判决撤销了有抵押优先权的虚假债权。因此，在债务人出现清算问题中，要注意识别虚假债权，可以关注其他债权申报人是以调解结案还是判决结案？申报人与债务人是不是关联关系人？债权债务关系发生的时间点是否在被告人财务出现状况后爆发前的节点等？
3. 注意加强对公司业务员工的监管
在很多案件中，公司员工自身的素质，直接关系到公司利益的维护，公司需要加强对员工的培训和管理，避免其失职或被对方买通，同时注意保管好员工经手的文件。如果对方有欺诈行为，公司直接负责的业务人员够谨慎、专业的话，可以识破其中的骗局，使对方欺诈的目的难以实现。有些案件中公司自身的员工就与对方有串通，扮演了欺诈公司的角色。在笔者经办的某融资租赁公司经济利益被侵害案件中，公司的某业务员之前在其他融资租赁公司工作，在原公司中，其业务上某一融资租赁项目发生严重违规情况而被公司叫停，后来该业务员来到我们代理的融资租赁公司后，利用公司的不知情，将之前存在严重违规情况的融资租赁项目接手，之后该项目出现问题，给公司利益造成极大损失。另有两个项目，项目方是关联企业，该业务员隐瞒该信息，未报给公司，导致公司接下两个项目，最终项目也出现问题。
四、在交易过程中为刑事追索留存证据
很多案件中，明知对方有欺诈行为，但却苦于没有证据而不能提起刑事追索。比如融资租赁合同中对租赁设备没有约定型号规格，交付过程仅有口头交付，最终发现设备明显虚假，也无法证明是当时的交付问题。又如有些债务人一直用口头的方式编造虚假理由拖延履行，同时进行资产转移，由于缺乏书证证实债务人的欺诈事实，也导致刑事立案不能。诸此种种，我们应当在交易过程中注意留存相关证据，为后期刑事追索创造条件。
1.交易控制设计
经济犯罪和经济纠纷往往界限模糊，这也成为很多人抗辩构成经济犯罪的理由。有一些融资项目，例如信托，我们会对融资主体的项目公司进行财务、公章等方面的控制，如果控制措施严密，相对方如果想转移资金，势必采取一些造假、欺诈的手段。因此，我们对交易的控制如果足够严密，一方面可以最大程度的保障交易安全，一方面也可以逼迫对方留下犯罪的证据。这个交易控制设计需要结合犯罪的构成要件进行规划，如果设计妥当，出事后即可为刑事追索提供良好条件。
2.书证和电子证据留存
书证和电子证据是客观证据，相比人证的言辞证据有更高的证明效力。如果有书证和电子证据存在，可以为刑事立案创造更好的条件。例如在发生交易关系或者融资活动中，对合作人（申请人）可以要求提供书面的证明资信能力、还款能力的材料，包括资产情况、负债情况等，并由控制人签字、公司盖章提交，同时做好材料的交接签收手续，证实该材料系由合作人（申请人）提供。如果事后发现上述材料虚假，可以证实其有欺诈故意。又如，若债务人请求延期付款，可以要求其以书面形式提出，写明延期的具体理由，并由控制人签字、公司盖章后提交，
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