|
作 者 | 方斯远（暨南大学法学院教师） 法学方法部分（下）基础文献 7. 石世豪：《甲说乙说随便说——论法学上的学说及其取舍问题》 作者单位：台湾东华大学财经法律研究所 8. 贺 剑：《“理论”在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》 作者单位：北京大学法学院 9. 傅广宇：《法律史与法释义学——以德国民法为考察对象》 作者单位：对外经贸大学法学院 10. 黄舒芃：《比较法作为法学方法：以宪法领域之法比较为例》 作者单位：台湾“中央”研究院法律学研究所 11. 姜世波：《比较法方法在司法过程中的适用》 作者单位：山东大学法学院 12. 侯 猛：《司法中的社会科学判断》 作者单位：北京大学法学院
第七篇是台湾东华大学财经法律研究所石世豪老师的《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》。在我当年念书的时候，发现课本在阐述概念、理论的时候，常用的做法列举几个学说分别介绍，结论部分把几个学说混在一起的“本书采纳折中说”，读完之后，实际上并不清楚这些学说之间到底有什么实质差别，这些差别的根源在哪里，在处理实际案例的时候会产生什么不同的后果？这个习惯也产生了一种“路径依赖”的效应，不少同学写文章的时候，也会直接从概念或学说入手分析，在列举了国内外各位学者的定义之后，简单分析一下，就提出了一个折中说或自己创造一个新的学说，进而展开分析，但如果纵观全文的分析，开篇的概念分析或学说选择与主题并没有太大关系。诸位虽然还没有正式学习过社会科学方法论，但想必也会疑惑，假如概念和学说并没有能够帮助我们思考分析问题，那我们去学习背诵又有什么意义呢？进一步说，这些学说是否会对法律解释和审判活动产生影响？ 法官的法学知识也是老师教的，学说应该能产生影响。但实践中却有两种极端的情形，一种是有法官在判决书中直接原文援引学者的观点作为判决依据；另一种则是律师援引某位学者的观点支持自己的主张，而法官在判决书中明确不予采纳，这又是为什么？不同的学说之间的差别到底应该如何看待？面对具体问题的时候又应该如何选择（对律师来说，不仅要选择有利于自己当事人的学说，还需要对其合理性作出说明，而不能单纯用“某某教授如此主张”来作为己方论据；对法官来说，也是一样的）？石世豪老师在文中进行了分析。 在本文开篇，石老师追问“法学上的学说是否果真可以不必深入研究问题的实质内涵，随性提出？国内各种法学论述之中，是否曾经充斥未经批判、反复抄录前任纷杂说法的奇怪现象？在各种表面上相持不下的学说见解之间，是否容许论者各依其政治立场及意识形态，各投所好，任意折中？如果以上质疑不幸言中，法学上各种学说与一般大众的常识、党派政策主张或公选候选人的政见之间，究竟又有何实质差异？”，尤其是对法律规范解释的相关学说，由于本身贯彻独特的方法（法解释学），很难用其他学科的方法，如计量经济学的建模，或社会学的田野考察来对法教义学作业下的结论的正确性进行检验，但是由于法律解释的结果又往往会对社会产生影响，所以必须提供一个可靠的检验方法，在不同的学说之中进行选择。 在第一部分，石老师主要列举了学说在立法、行政、司法以及学术文献中“隐形”或“显性”出现的形式，旨在说明学说在实质上发挥了影响。 在第二部分，石老师论述了学说的性质（到底应当如何定位学说），由于本部分涉及到语言哲学层面的问题，有一定深度，诸位目前掌握以下几点即可： 一是学说本身可能成为法源（法律规范的来源，司法裁判的依据），但是如果立法没有将学说定为法源，那法官在判决中直接引用就不太妥当，而是应当将之转化为“法理”或“法律原则”在裁判中运用（在我国司法实践中，其实出现过这种做法，但直接受到的质疑是，为什么你选择A学者的学说而不是B学者的学说？相比之下，如果转化为法理或法律原则，在外观上更显中立）； 二是学说本身需要用语言文字表达，但由于语言文字本身的局限性，因此“学说”与其论述的对象“事物本质”之间会有一定的距离（这里涉及到语言哲学的问题，暂时不必深究），在理解的时候不能仅限于形式层面的理解，而要看到背后的利益关系与观念（实际上这与法律解释的文义解释和目的解释的关系有些类似，在法官填补法律漏洞）； 三是法学上的学说有不同的分类，但关注的重点是关于法律规范的学说，也就是讨论法律规范的意义、内涵、效力范围为主的学说； 四是法学学说尽管形式上看是学者的个人意见，但考虑到其公开性以及针对受众的不特定性，也因为进入了公共领域，带有一定的公共性质。 第三部分主要是运用语言学与逻辑学分析法学学说的语言形式进行分类总结，诸位可以回顾许德风老师《法教义学的应用》文章中“任何裁判都应当满足可理解、可检验、可稳定预期的标准”这一论断，与社会科学不同，关于法律规范解释的学说本身并不是为了探寻事物和现象之间的因果关系，而是以阐释法律规范本身应当具有的内涵为目的，最终是为了更好地调整人们的行为，学说既然以语言为载体，那么至少要在语法结构、表述形式上提供可理解的空间，但考虑到本部分内容比较深，因此仅做以下提示，更深层次的内容留待诸位有了一定部门法基础之后再温故知新更为合适： 一是法学的命题有实然层面的“描述”以及应然层面的“宣称”两种，前者涉及事实层面“是怎样”的问题，可以用事实经验去检验真假（如立法者是否表达了这个意思，这可以从立法释义书中得到解读），后者涉及价值层面“应该怎样”的问题，但往往可能因表述问题被误认为在表达事实层面的问题，考虑到二者的论证规则不同，需要仔细甄别； 二是为了精确性，法学必须建构独特的概念与日常生活用语的涵义相区分，为了科学化，在概念之间也需要有体系性的链接（诸位可以回顾一下前几篇文章中，谈到法解释学对于体系的重视），而不能单纯用日常生活的语言（诸位在日后的学习中，可能会接触到一个观点，认为法律人创造很多概念出来是故弄玄虚，把问题复杂化，借以维持自己的职业垄断地位赚取利润，尽管这一现象确实在一定范围内存在，但如果一叶遮目为此抹杀法律问题的专业性，那就是对学科不了解的表现）；但是为了区分不同规制对象的个性，在前述的抽象化建构之外，仍然需要根据经验知识，对不同的对象进行区分（王泽鉴教授曾经说过，法学思维的一个关键在于，在必要的地方进行区分make distinctions where it is necessary）； 三是通过前述的抽象化、概念化、体系化的“限定”和在必要处作出的“区分”，往往会导致学说本身与具体的对象之间有一定的区隔，学说本身难以像一个具体的行为准则那样直接指导个案，但是却为个案适用特定规则提供了指引。 在第四部分，石老师介绍了学说的选取方法，一是检验学说的结论（根据某一法律规范应当如何），以及推出这个结论的理由之间是否存在逻辑上的矛盾；二是看相关学说运用的部门法领域是否有特殊要求，阻碍特定学说在这一领域的运用（如在前面的文章中谈到了法律的类推适用，但是诸位将来在学习刑法的时候可以发现，为了避免国家刑罚权的滥用，保障人民的安全，刑法领域一般是禁止类推的）；三是用经验（实证）科学的方法，检查学说对于特定的解释方法可以产生对人们行为的影响效果之间的因果联系；四是在用法律规范的功能或对人们行为调整的后果来检验学说的时候，如果学说本身蕴含着对于法律规则的效果预测是有前提的（“在某项条件之下，法律规则如此解释就可以达到预期的效果”），这种前提条件本身也需要检验（某项条件是否存在），而如果这项前提之中蕴含着价值判断的因素，并且这种价值判断有其特定的时空背景，而这些背景知识对于一个国家来说都属于陌生的，那么就难以用前述的方式进行选择验证。 （一个典型的例证是，清末变法时，面对如何选择改制参考对象的问题，清政府派出了考察大臣。其中载泽对伦敦进行考察之后表示，“哪怕是最性急的改革者，也应该先从学习和考察开始，在深思熟虑后行动。如果说，有一种完美的制度，可以适用于所有国家，如果真有那么一天的话，这一天还没有到来。一些政制可能比其它政制更好。然而，对一个国家有益的政制，对另外一个国家未必合适。一个好的、持久的政府制度，必须适合于其所居之民的特性。量体裁衣，胜于削足适履；量体裁衣，胜过买一件成衣，把人拉长拉短，直到衣服合身。伦敦金融城富裕繁荣，商业兴旺，秩序良好，给考察团留下深刻印象。究竟是什么原因到导致金融城拥有这一切，值得认真思考。”这段话较为准确地体现了前述困境。到底哪个国家的模式更适合中国，对考察大臣来说难以给出确切的答复，而对于清政府最后为何选择了大陆法系的原因，目前仍处于争议中），在前述的方法都没能检验成功的情况下，是否可以直接援引价值判断，并辅助以民主程序的多数决（法学界的通说或者多数说）来直接选择一种学说？如果可以，又如何认定一种学说已经具有了通说的地位？ 在第五部分，石老师将这一问题交付给学界的理性商谈。 第八篇是北大法学院贺剑老师的《“理论”在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》。在石老师的文章中，诸位可以看到法学学说（理论）对立法、司法工作的影响，也初步懂得了这些学说并不是“随便说”，而是有科学方法进行选择。然而，石老师的文章相对来说较为抽象，阅读难度较大，诸位只需要把握一些基本思路即可，在未来学了部门法，并且阅读了王泽鉴、黄茂荣等老师的专著之后回头再看，应当会有更深的感悟。相比之下，贺剑老师的文章以夫妻个人财产在结婚后所产生的孳息（收益）归属为分析对象，讨论的是与石文相似的主题，但分析角度有不同，石文侧重的是在一般层面不同的学说之间应当如何选择的问题，而贺文则专门分析最高人民法院在作司法解释的时候，如何在不同的理论中进行选择以及相应的得失问题。 依据我国宪法，最高人民法院可以对审判工作中具体应用法律、法令问题进行司法解释，在实践中，司法解释是重要的法律渊源，对法官审判工作的意义自不必说，对于律师来说，正确（或按照对己方有利的方向）解读司法解释对执业来说也相当重要。理论上，司法解释不能逾越立法的界限，最高人民法院在制定过程中必须非常慎重，以回避僭越立法权的质疑，因此在制定过程中需要把握和解读立法界限；由于司法解释具有普适性的效力，因此其本身也带有政策选择的成分，需要选取恰当的理论，筛选和提炼可借鉴的比较法资料以及地方法院的探索性做法，是一项非常精细而复杂的工作，尽管我们不能说每一条司法解释都提供了完美的答案，但整体来说其制定过程是对法解释学的高水平应用，具有很高的学习价值。 实际上，司法解释本身也以语言为载体，因此立法可能存在的模糊、矛盾之处，在司法解释中也是不可避免的，实践中，尽管在司法解释通过之后，最高人民法院会发布相应的说明并出版相应的解读，但由于各种限制因素的存在，这些权威解读以及背景资料也未必能够让问题的答案完全清晰（权威解读在实践中无法落地，导致起草人被迫改变其观点的情形也是存在的），正因为如此，追溯最高院在制定司法解释过程中的理论选择，考察其参考资料，思路转变，对于理解其真正涵义，规制目标以及未竟之功就显得非常重要。本文的精彩和重要之处，在于其严格按照法解释学的方法，主要在法律的“体系内”，依据可以得到的公开材料，完整地还原了司法解释相关规定制作过程中的理论选择过程，这一种分析问题的思路值得借鉴，也是对诸位将来的学习工作极为有益的。 在第一部分，诸位需要留意的是贺老师提出问题的方法，尤其是对司法解释出台前后的背景梳理。在第二部分，请注意贺老师如何探寻司法解释征求意见稿和正式文本之间的理论基础，以及司法解释发布之后司法实践的态度，尤其需要注意的是如何从最高院发布的公开资料中寻找理论的影响力（可以回顾一下石世豪老师的文章第一部分，对于学说在司法、立法中的运用进行的梳理，需要注意的是，并不是所有的情形中，有权机关都会明确告知其理论来源，这就需要通过文本对比、领导讲话等方式来追溯，贺老师在此就做了很好的示范）。 在第三部分，贺老师考察了最高院立场反复的原因，需要注意的： 一是回顾理论的真面目，正如本文指出的“贡献的含义之所以不确定，主要是现有研究的局限所致，并非贡献理论自身的罪过”，在此诚挚要提醒诸位注意的是，这一情形并不限于本文所研究的问题，我国法学的理论体系在很大程度上借鉴了国外，但是由于语言限制、资料更新等问题，目前继受而来的理论体系中误读、过时的地方并不少，而用这种错误的理论去指导实践，往往又牛头不对马嘴，这也是中国国情论盛行的一个重要因素，希望诸位知道，尽管从二手资料里面找论据相当简单快捷，而要重新从原版文献中寻找依据费时费力，但是如果我们目的是希望真正解决一个问题，无论是为了自己的薪酬利润还是为了国家的长治久安，就必须把这种追溯作为一个必要的工序，因为一个好的理论，往往包含了一套完整的行为假设、局限条件、因果关系、预测后果，对于法学理论来说，往往包含了“在何种条件下法律如此规定会对人的行为作出何种调整，而这种调整是符合社会所欲求”的这种命题，然而如果我们本身没有搞清楚理论原本的行为假设、局限条件，就贸然用之中的因果关系去推演法律规定的结果和效果，往往得到的结果是牛头不对马嘴，尽管在目前的学校学习中，应付课业论文应急从权假手二手资料，也能理解，但如果未来在工作中需要向上级呈递问题分析的结果并且需要承担相应的责任，无论是律所里的个案分析，还是有可能提交高层的改革决策参考，再如此偷工减料，于人于己怕是都不行的。 二是对理论实质缺陷的考察，如果说在石世豪老师的文章告诉我们理论选择的一般方法，本文就提供了一个非常成功的范例，在此需要留意的是，贺老师如何从理论在法律体系的定位（孳息理论适用的部门法范围）、理论本身的内在逻辑以及适用后果去分析理论适用所存在的不足，尤其需要注意的是，如法教义学系列的文章提到，法教义学侧重于在现有体系内找出问题的解决方法（在卜元石老师的文章中，提到法教义学“是以现行法律的内容和适用为对象建立的法律知识体系，包括从制定法中、学术研究中以及相关判例中得出的关于现行法的所有理论、基本规则与原则”），从认知的角度来看，对于任何问题，尤其是新问题，总是需要从现有的知识体系中推导解决方案，但是在理论的选择和对后果的预测上，限于各种因素，我们未必能选出合适的方案，这种情形对于法律问题，包括司法解释的制订来说也是同样存在的，实际上随着研究的深入，诸位也可以看到，用不适合的理论来制订规则的情形并不少。 在第四部分，贺老师从法教义学的角度对孳息归属问题进行了解析，在此主要关注的除了具体解释方法的运用，包括对这一问题文义、历史解释的不足的分析之外，还有理论与现行法的契合，在此提醒诸位注意的是，在我国的部分研究中，论者在介绍了国外相关理论之后，会不假思索地提出该理论应当直接适用于我国司法实践的观点，或径行批评我国现有立法的缺陷，认为应当通过修法来改变，这两种做法的最大问题在于未能区分立法与司法的界限以及立法论与司法论在方法上的不同要求，而在实践中，对学生的误导则体现在，无论是写论文还是解决真实的案件，不先做好现行规则的梳理，也不去穷尽解释学下的可能答案，而是直接援引这些课上听来的理论去推出结论，或轻率地用这些（本身或许含混不清，自己掌握的也是一知半解的）理论去解释现行的立法，一旦问题答案或判决结果与这些理论不符，就转而批评法官思维僵化，或立法不足，这种轻率而肤浅的比较法研究希望诸位尽量避免，而贺老师就在此展示了一个极好的范例，在前文指出贡献理论的优势之后，通过详细的分析论证出这一理论与我国现行制度难以兼容。 在第五部分，贺老师展示了如何通过法教义学，让理论本身融入现行法，而不是硬生生直接发挥法律渊源作用，这也是诸位将来遇到具体问题时，应当借鉴的思路，毕竟如果我们硬生生地扯一个理论来解释，总会面临“为何此理论而非彼理论”“如何在现行法中找到该理论的定位”等质疑，这对于撰写判决的法官，以及需要说服法官的律师来说，都是不可回避的问题。 第九篇是对外经贸大学法学院傅广宇老师的《法律史与法释义学——以德国民法为考察对象》。我国的法学教育体系中，中国法制史占据了核心课程的地位，而西方法制史几乎是每所法学院必开的选修课，在若干年前曾经有一次争论，即中国法制史的核心课程地位是否应当取消，尽管最后得到维持，但也在一定程度上反映了对这门课实效的怀疑。 在实际的法学学习中，法制史的课程对不少人来说，只是应付课程的设置而记忆背诵的一堆史料而已，到了司法考试中，也是可有可无的10分（满分600分）而已，在撰写论文的过程中，有时候为了内容完整性（格调高大上），历史的研究也会占据一部分，但是纵观全文，让人遗憾的是，这部分内容对作者的论证来说更像一种可有可无的凑字数装点，因为对论证文章的核心观点并无帮助（我在博士后出站报告开题的时候，设了一部分追溯中国历史上的司法组织形式，一位资深教授当即提出质疑，问我“你追溯这些有什么意义呢？秦始皇时代的司法组织跟我们有什么关系呢？”我无言以对）。 但是，在之前我们就已经看到，历史解释是法解释学的重要方法，而在许德风老师《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》中，更是转引了德国法学家耶林的话“法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部禁言与事实的科学表达，包括我们队法律的全部理解与认知——整合起来”，以及美国霍姆斯大法官的话“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样”之中，看到历史对法学的重要性。除了专职的考古专家，大多数人对历史的学习主要是为了更好地理解当下，对我们来说，历史研究如何在法解释学中体现这一问题，是很重要的。问题的关键并不在于要不要学，而是如何架起沟通二者的桥梁。傅老师的文章就专门对这一问题进行了论述。 在提出问题之后，傅老师在第二部分追溯了历史与法解释学分离的过程和原因，在这里可以看到一个特别的历史背景，即作为历史的罗马法曾经有着法律渊源的地位，但在法典化之后就失去了这一作用，如果说立法的过程中已经将历史的精髓纳入，并结合了时代的新情况与具体国情，那么为何还要费劲去寻求历史的解释？难道今人的智慧实在不够，要向遥远的古人求援吗？古人又怎么可能预见到现在的情况呢？诸位读完这一部分或许会觉得“这么做也没什么大错啊”？但确实如此吗？傅老师在第三部分援引了相关理论做了解答，概括来说，法制史凝固了当代法律的形成过程中的利益衡量，从前相似情况的处理方式等，法制史可以在古今之间架起关联，从而为法律的解释提供有益的视角。 在第四部分，傅老师结合前述理论，对法制史与法解释学的发展做了述评，诸位需要特别关注的是，一是研究的意义，法制史的研究对我国这样一个继受成分较多的法制后进国家来说，“对西方民法概念、制度和体系的使用已经成为一种无法摆脱的路径依赖。借助法律史的研究，可以在立法继受和理论继受中摆脱盲目性，减少无谓的争论”这一论断；二是与法解释学结合的限度，傅老师特别提出，将法律史论证的重要性局限于对成文法进行解释，或是对立法者的原意予以确定实际上并不是法制史运用的全部，毕竟“立法的过程充满各种偶然性和不确定性，很多法律规定都是立法之际各方利益相互妥协的产物。加之法律规定相对于社会现实而言具有滞后性。很多生活事实在立法之际根本未被考虑进来，或者根本无法预见”（诸位在此可以对比许德风老师《论法教义学与价值判断》一文中的论断“在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰····· ···和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。·”），更为重要的是与目的解释的结合，即“通过法律史的论证确定法律规定中蕴含的法律的目的”。 三是在法律解释的具体原则上，傅老师以罗马法为例，指出“罗马法之所以历千载而不朽，很重要的一个原因，在于其所蕴涵者，乃人类普遍的理性，符合商品生产者社会的一般规律”，这也提示诸位，对法制史的运用，应当超越具体的规则本身，而去探寻一种可以超越时空的一般性规律（在最近发生的一起案件中，一位女童被高空掷物砸中导致残疾，武汉中院审理后认为，根据本案的案情，本案适用侵权责任法第八十七条是适当的。法官认为，高空抛物案仅从表面来看，实际的侵权人仅有一人，绝大多数上诉人或者全部的上诉人都可能不是实际侵权人。但是，要强调的是，在当前商业保险尚未能全面深入展开，社会保障机制尚有待于进一步健全的特殊社会发展阶段，法律立法之本意在于保护弱势群体的利益。在实际侵权人无法确定的情况下，受害人相对于众多可能的加害人而言，处于弱势地位。判决书写道：上诉人与何欣怡均同住一个屋檐之下，均受到高空抛物不当行为的危害，法律规定的补偿责任，不是针对何欣怡个人所设立的，而是为所有公民所设立的。今天看似ˊ不公平ˊ的补偿责任，恰恰是为了上诉人及所有世纪龙城小区业主在面对明天可能的风险时的公平；今天对于何欣怡的特殊保护，恰恰也是明天对于上诉人及所有世纪龙城小区业主的特殊保护。而如果回顾法制史，可以看到在罗马法以倒泼物或投掷物致害责任对高空抛掷物行为作出了规范,将高空抛掷物行为视为一种关涉公众利益的行为,对比之下，“关乎公益”这一法理就有了共性，沟通了我国侵权法与罗马法，而武汉中院法官的论述中，还考虑了制度互补的因素，两相对比，有助于对我国现行制度的深层次了解）。 第十篇是台湾“中央”研究院法律学研究所黄舒芃老师的《比较法作为法学方法：以宪法领域之法比较为例》。与学说领域的“甲说乙说随便说”类似，比较法研究“甲国乙国随便比”的现象也很流行。贺剑老师在文章中提到“回望历史, 在刚刚告别的长达三十多年的立法时代, 大量部门法规则付诸阙如, 从海内外求索而来的各色理论, 不仅广泛成为法律规则产生的知识基础和解释依据，在规则的空白处，它作为一种权威的话语也很可能时常成为法律的替补, 被司法实践用以裁断案件, 甚或被擢升为司法解释, 具备法源的品格”，准确描述了比较法在我国曾经的黄金时代。 然而近年来，比较法的地位在我国不仅风光不再，还似乎陷入了一个尴尬的处境，一方面，比较法本身几乎已经成为法学研究的标配，研究任何一个问题如果不扯几个域外法制似乎就不完整，而（在我国已经有不少介绍和译作的）英美德日则往往是座上宾，但如果通读全文，会发现这些比较法（假定其本身介绍的情况是正确的）对文章需要解决的问题并没有实质帮助；另一方面，在部分政策性较强的研究中，比较法能发挥的作用似乎并不大，如近年来司法改革涉及的法官薪酬问题，通行的研究往往是列举出发达国家法官高薪的情况（较多的是以美国作为示例，实际上如果考察大陆法系的国家和地区，法官的薪酬领先普通公务员的幅度并不大，而即便是英美法系的国家，也没有像一些研究所指出那样高于普通公务员数倍的情况，香港和新加坡的薪酬差距幅度较大，但并没有普遍性），而直接推出由于审判工作的重要性，法官的薪酬应当远远高于普通公务员，然而这种横空出世的结论不仅在学理上不够严谨（尽管很鼓舞人心），对于改革政策制定来说也无济于事（甚至可能起到反面效果），因为一旦政策制定者追问，这些国家的情况是否与我国一致？英美法系法官来源以律师为主，法官养成成本较高，与我国是否具有可比性？法官高薪的前提到底是什么？我国是否满足了这些前提要件？国外法官的工资厘定完全脱离公务员体系了吗？我国法官薪酬的厘定方式到底是怎样的？如果要改革，应当在哪个部分改等等问题，前述的比较法研究就难以提供智识支持。 但这些问题，是比较法研究本身的问题吗（比较法：【黑人问号脸】怪我咯？）？对我国这样一个继受法律色彩浓厚的国家来说，比较法的意义并不需要再强调，但是，通过前述例证，诸位可以看到，关键的问题不在于要不要比，而在于如何比，如何从中提炼出有效的信息，而不限于翻译转抄并直接作为论据（在法律继受的初期，这种翻译工作是非常重要的，为后续的研究节省了大量的时间，就算在今天，优秀的译著也是非常重要的参考资料，但对于问题的论证来说，仅停留在这一层面并不足够），对于这些问题，黄老师在本文就对这些问题做了完整的分析。 纵观全文，可以关注的是以下几点，一是比较法研究是问题导向的，重点不在于介绍国外相似的制度是怎样的（这种属于描述性的比较法），而在于解决国内法遇到的问题，“探究不同法秩序之间雷同或差异形成的原因或背景究竟为何，并据此进一步协助国内法秩序问题的深入理解与解决”。二是比较法研究是功能主义的，因此不用过于拘泥于在其他国家是否有相似的概念或法条，而是应当关注针对我国法上面需要解决的问题、需要调整的社会关系或人的行为，去比较别国为了达到相似的功能所采取的法律，在具体的操作上，一定要先设定好比较所要研究的功能，再去比较不同国家为达到这一目的采取了怎样的制度安排以及背后的成因，“唯有在面对共同问题，而在不同法秩序之间却存在多种不同解决方案的前提下，才有所谓真正有意义的功能性比较法可言”（中国社科院的支振锋老师曾经批评过，“更要命的是，很多文章的问题都是进口的，跟中国没关系。每当我看到争取堕胎权的文章时，都不禁困惑不已，我们的问题是争取“堕胎权”吗？用美国的理论解决美国的问题，有时候的确能彰显大师风范；但更多时候却不过是在生产毫无意义的垃圾”）。三是比较法学的关注重点在于针对同一功能各国发展出来的不同制度的根源，并在此基础上探讨本国移植或者借鉴的可能性与限度。最后诸位可以结合黄老师的具体示范看一下比较法的研究方法，并思考如果以中国是否可以引入违宪审查制度，应当如何研究（这一问题在我进入大学的时候是学术热点，虽然近些年来讨论不多，但考虑到宪法可能是诸位大一最早接触的专业课，作为练手得导引问题还是不错的）。 第十一篇是山东大学法学院姜世波老师的《比较法方法在司法过程中的适用》。黄舒芃老师的文章更多侧重于比较法本身作为方法的介绍，偏重于立法论，对于司法论层面的比较法是否能和法解释学结合这一问题，黄老师的文章中有一个线索，即“不能因此断定比较法具有反释义学的性格，认为比较法与法释义学之间绝对无法相容”。从国家主权的角度来讲，直接援引作为裁判依据自然不可行，但把它作为一种辅助型的解释方法是否可以呢？ 如最高人民法院应用法学研究所出版的《人民法院案例选》刊登的一则典型案例就体现了这个问题，在常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案的再审中，原告提出，大陆法系国家普遍允许非上市股份有限公司的章程对股份转让作出限制，应予借鉴，并举了韩国，日本商法典的类似规定作为依据，江苏高院认为，对于非上市公司股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，目前法律并无明确规定，在法无明文规定的情形下，应当综合分析各种相关因素，尽力找出现行立法的本意，作为判断标准。虽然韩国与日本允许设限，但借鉴他国法律制度应当着眼于制度的整体而非局部··············故不应当简单借鉴韩国、日本的有关规定。在说明中，法官附加了意见指出，就韩国、日本商法所做的剖析意在回应当事人的诉讼理由，绝不意味着外国的立法可以作为我国司法裁判的依据。而最高院研究室在本案的点评意见认为，尽管法官在二审之中已经指出，本案有关联系韩国、日本相关法律的分析说理仅仅是对诉辩的回应而无它意，但是首先应当表明，本案不参考、不参照、更不适用外国法，仅应全面准确适用中华人民共和国法律的鲜明态度，在此基础上，可以用“退而言之，即便是相关外国法，其关于类似问题的规定也是有前提的”等方式回应。 请诸位注意，如果我们细读主审法官与最高院研究室的意见，实际上不难发现，尽管都否定了比较法可以在我国直接成为法律渊源，但是从反面解释的角度看，司法过程并非对此完全排斥，至少从判决来看，如果原告律师能在援引比较法的时候，进一步明确其规则前提、适用范围，将之抽象提炼出一般性的法理，再以法解释学的目的解释（江苏高院提到“找出立法本意作为判断标准”）等方法融入我国的法律中，比起纯粹列举法条，想必更有说服力。姜老师的文章即对这个问题进行了研究。由于本文可读性较强，并配合典型案例予以说明，因此仅提请诸位注意，一是比较法在实践中的三种用法；二是用来解决本国法律问题的外国法规则或判例需要满足的一致性、融贯性和结果标准。 第十二篇是北京大学法学院侯猛老师的《司法中的社会科学判断》。从本部分教义学的系列论文中，诸位可以看到，法解释学本身并不排斥社会科学，后者甚至对法律的解释具有相当重要的作用，尤其是我国的司法政策强调法律效果与社会效果的统一，前者依赖于法解释学，而后者则离不开社会科学（在葛云松老师的文章中，也提出法学生需要学习社会科学的知识）。关键的问题不是去辩论二者之间孰优孰劣，而是在于相互结合的限度。侯老师的文章就系统论证了这个问题。 本文将论述重点放在社会科学对事实认定的作用上，正如侯老师在文章中指出，实务中事实认定是司法工作的难点与重点，由于当代科技发展日新月异，事实认定本身有了更多的科技手段支持，但同时也为法官带来了新的困难，如在法官不太熟悉的科技领域，双方当事人出具了相反的专家意见，而法官在组织了专家论证会之后发现观点也是针锋相对，那应当如何筛选？ 本文可读性较强，同时结合了大量案例辅助说明，因此在此仅提请诸位注意，在本文的第五部分，实际上是切入了法解释学与社会科学接壤的一个重要问题，即法官在裁判时，是否以及能否通过对裁判后果的分析，辅助法律的解释（裁判规则的选择）？一般来说，越是高层级的法院，越是重大疑难案件，法官在裁判时越倾向于考虑判决可能造成的社会影响，以社会科学辅助的话，这种判断可以更具合理性。但是这种判断本身会不会对法解释学推崇的稳定性、可预见性造成不利影响呢？ 在本文的第六部分侯老师也做了进一步的解释说明。总的来说，随着社会的发展，法律人在知识结构上也需要多元化，尽管我们要反对那种毫无目的的盲目贪大求全的学习，但也不能把自己的知识结构仅限于法学自身。关键在于如何借助法学方法，有机地将自己所接触到的各类社会科学乃至自然科学的知识融入，在求知的时候并非仅满足于表层的“我知道了”“我听说过”，而是能够思索这种知识对于我的专业来说有什么样的助益，让自己的思维贺认知有一个基本的着力点与出发点，而不是表面上无所不知，一旦遇到真正的问题却无从着手，知识体系瞬间随风飘散，那样就算读了再多的书，除了在社交媒体上装腔，又有什么真正的益处呢？
【斑斓 · 秘籍】踏入法学院，光速满血入门技能点汇总 | 书单&文献 另外需要告诉各位订户的是，我的新书《大法官说了算：美国司法观察笔记》在亚马逊、当当、京东等网店均已有售，感谢各位支持！
|
|
|
