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编辑者按：南京大学法典评注研究中心与天同深度合作，每年举办6次天同法典评注工作坊、4次天同法典评注讲座与1次年度研讨会，共同推进法典评注研究及学科建设和发展的相关工作。 2019年7月20日，参与法典评注工作的17位学者首聚天同，举办天同法典评注工作坊（第一期），以写意手法，探讨法典评注的基础问题，交流法典评注的缘起、功能与写作。 无讼厅内，各位学者或由评注历史切入，或有感评注之于司法实践的意义，引鉴德日意经验，聚焦中国问题，表明写作心志，表达寄望与期许。在一天的讨论中，与会学者充分交换想法，达成诸多共识：中国民法典评注要在注释中求活法，于评论上得真知，基本的切入是法律解释方法，依赖于共同的知识基础，全面搜集和整理司法案例，适当引入比较法讨论，撰成的法律评注应包括规范意旨、构成要件、法律效果与举证责任这四大部分，竭力回应某一规范适用的全部问题，最终形成一本具有实践意义与学术使命的逐条评注。 本期“民商辛说”全文推出会议发言实录，以飨读者。 本文共计29,538字，建议阅读时间59分钟 主持人： 王丽娟 南京大学法学院研究员 朱庆育 南京大学法学院教授 嘉宾：（以首轮发言先后为序） 叶金强 南京大学法学院教授 王洪亮 清华大学法学院教授 解 亘 南京大学法学院教授 田士永 中国政法大学教授 辛正郁 天同律师事务所高级合伙人 纪海龙 华东师范大学法学院教授 杨 阳 南京大学中德法学研究所副研究员 贺 剑 北京大学法学院助理教授 茅少伟 北京大学国际法学院助理教授 孙维飞 华东政法大学法律学院副教授 姚明斌 华东政法大学法律学院副教授 吴香香 中国政法大学副教授 翟远见 中国政法大学副教授 刘生亮 天同律师事务所高级顾问 李志刚 公司法务 中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员
感谢各位学术大咖亲临法典评注工作坊第一期，这是南大法学院携手天同所自6月17日开启战略合作以来的第一次盛会。我相信，今天拉开的帷幕，必将为未来各项合作的顺利开展以及学术成果的取得奠定良好的基础。 我很希望法典评注能像南京大学思想家评传那样，有多部作品问世，在国内法学界成为经典！ 今天要讨论的话题是“法典评注是什么？”法典评注我没有太多研究，关于评注如何在理论与实务之间、在学术性的体现和法律实务的解释方面取得平衡，如何把握当中的度和界限，愿意聆听各位高见。
谢谢各位牺牲暑假的休养生息时间来参加讨论，也谢谢正郁兄的周到安排。请大家来，是想一起聊聊法典评注的一些基本问题。 这第一期工作坊没有设主报告人，神仙会。话题也很笼统，“法典评注是什么？”话题是开放的，举凡法典评注的缘起、功能与写法，诸位评注写作的心得体会，乃至比较法上的经验等等，无所不谈。 话不多说，咱们开始吧。
第一个大问题是案例问题。评注案例应该怎么选择和处理？我们的案例太多了，怎么来选择？我们是否有统一的选择标准？包括基层法院的案例都用，还是主要以中级法院以上、高级法院以上或者最高法院层面的案例？某一法条的解释论的最好方案可能与基层法院的案例相关，这样技术处理就比较复杂了。 第二个大问题是比较法问题。部分法律适用的案例可能找不到，这时候可能就需要参考比较法经验了。比较法怎么用？我们作为团队可能需要形成共识，包括我们的分工、比较法的功能，我们怎么来使用比较法。 德国法可能没有可以参考的，因为德国评注一般不引用比较法，他们就采用本国的判例与文献。相对来说，日本、我国台湾地区应该就会涉及德国、法国的比较法研究，法律解释方法中的比较法方法，可能需要系统研究，进而运用到法典评注写作中去。我们可以分享一下写作经验。 我们在分工方面，基本通过自己选择的优势，形成了后续的积累。将来有没有可能发展相应的团队，邀请相关领域权威学者撰写评注相应部分。同时，我们选择一个部分来写，有可能原来即有积累、至少表明我们是有兴趣的，我们就可以通过写作来发展，发展成该方面的权威，等到以后法条修改、实践发展，你也可以继续改写，这就会成为你的代表性作品。如此一来，经过整合，评注的权威性也就起来了，这样的一部评注会有更高的水准。
德国特别注重评注。我回国以后，有个德国同学特别高兴地给我发邮件，说接了评注的任务，说明他的教授之路比较顺利。从这个角度来说，德国教授的梦想就是能够参与写评注。德国教授发表论文没有压力，他们是杂志多、教授少，教授发表论文数量不是很多，一辈子发50多篇论文就算高产了，相对于论文发表，写评注更重要。另一方面，评注的最大意义是对司法实践的意义。我们去参观德国的法院庭审，审判员手头放一本评注，会跟当事人探讨法律问题，比如某个问题的最高法院态度。评注是法官的宝典，法官只要读评注就可以进行法律适用了。 要想达到这样的效果，我认为，除了评注还要做一些评注之外的工作。评注的写作之前都有案例的整理和汇编工作，案例被加工过，而且附有简短评注，由专业人员撰写。另外，还有一个特点，评注的案例大都是典型的案例，甚至是“持续性的案例”，在诉讼中必须要查清楚持续性案例，律师不查清楚要向当事人承担赔偿责任。 再有，案例的在某些节点还会发生变化，缔约过失责任的法律效果在2006年的一个案例中发生了变化，否定了合同调整的法律效果，判例发生了变化，就会影响后来的评注。 可见，评注需要技术性的案例发展，仅仅把案例编在一起的数据库评注的撰写用处不大。德国的案例出来之后，会有简评，形成若干论文，然后再成为评注的内容，最终成为法官的读物，法律的发展脉络就非常清晰。 经常在网上可以发现案例研究，但问题在于不系统、不方便引用，而且没有渠道传播到诉讼当中。有些法官偶然地看到某篇微信文章可能会查到的一些案例，查了之后再审判，但这种情况比较少，也太随机了，不能形成持续法律变迁的过程。我们是否可以尝试编撰电子案例集，系统整理一下，比如债权让与的案例，找出典型案例，分析不同处理结果，给出比较合理的处理方案。相比于大评注，案例集很快捷、很简单，法律评议就几句话，然后围绕这些案例再撰写论文乃至评注，法官就会慢慢注意到评注，我们的评注就能影响到司法。这就是我们透过司法案例研究、影响法官裁判的过程。 第二个就是比较法的问题，我觉得这是不可回避的话题。在我们很多规则不是很成熟的情况下，肯定要介绍比较法上的基本理论。 举个例子，以物抵债的案件，比较法上以物抵债的规则特别多，有可能是清偿、代物清偿，也有可能是债的更改，还可能是担保合同。对于这些规则，现行法上的规则不是很清晰，法官就会费力费时自行发展，在处理问题时，未必符合当事人的意思，关注的反而是合同什么时候签的、是否涉及到流押问题等。实际上，可以在理论上借鉴德国法上的规则，根据当事人的意思进行具体判断。 最后，评注必须要吸引法官，尤其要打入司法界，在内容上，不要过多追求个人理解，应主要论述现行法规则以及实践中的问题，要对司法实践真正发挥作用。
日本的民法典评注经历了三个不同阶段。第一个阶段是1964-1987年的《注释民法》，第二个阶段是1988-2010年的《新版注释民法》，第三个阶段是从2010年开始启动的《新注释民法》。无论是《注释民法》还是《新版注释民法》，都在民法典具体章节的“前注”部分以相当篇幅介绍比较法的知识。而《新注释民法》的撰写方针却是，日本的法学理论研究已经趋于成熟与发达，对外国法的介绍要尽量压缩。
我们现在做评注，可能相当于日本的第一阶段，比较法基本上是不可避免的，关键在于怎么处理本国法资料和比较法的关系。 已完成的评注作品中，有一些比较偏重比较法，甚至以比较法为基调，本国法反而成为背景。我跟作者交换过意见，作者的反馈一般是，我们的学术质量不高、立法质量不高，不好用。 我理解，作者是希望通过展示说理到位的学说和逻辑严密的立法，为我们的法律解释提供借镜。但我们毕竟是以本国法为评注对象、以本国学说为对话平台，用外国法覆盖本国法，有点反客为主了。 案例的使用也是问题。有一些评注作品使用的案例很少，我跟作者交流时，得到的反馈是，我们各级法院的案例看起来很多，但筛选之后，能用的案例非常少，绝大多数案例或者几乎看不到有实质意义的说理，或者根本就适用法律错误。 我的意见是，哪怕是质量不高甚至裁判错误的案例，也尽量不要忽略。一方面，这是我们的现状，评注的功能之一就是展示司法现状；另一方面，改善裁判质量的方式不是去忽略它，如果评注能够直面裁判并提供建设性的改良意见，我想，中国语境下的评注，就能够发挥引导裁判的作用。 所以，在目前学术、立法与司法语境下，我们的评注好像不必过分受制于德国的戒律。德国的戒律说，评注重在梳理整合，尽量避免个人评价。我认为，我们目前的评注，不仅不能避免个人评价，在某种程度上甚至应当鼓励。当然，对法律适用意义不大的纯理论分析与批判应尽量节制。 至于吸纳实务人士参与评注写作的问题，我一直在考虑，也有一些法官与律师表示过想参与评注写作。但是，坦率地说，目前我还没有看到可用的稿件，原因之一可能是，法官和律师的写作与学术写作在风格上还是有所不同。 法官和律师之间，相对来说，我对律师有更高的期望。律师的时间更自由，更有条件培养撰写评注的兴趣和能力。之前我也和正郁商量过，希望天同所能培养一些年轻律师加入到写作团队中来。 评注面向实务，但在目前环境下，评注写作恐怕还是得主要由学者完成，所以，比吸纳实务人士参与更迫切的，是学者需要作出调适，尽可能消除对司法实务的隔膜。
我们今天讨论如何写民法评注。民法学界关心民法评注已经有一段时间了，但是评注应该怎么写这个问题实际上还处于探索阶段。有些同行已经写过了一些条文的评注，积累了一些经验，这些经验都非常宝贵。 如何写法律评注，首先要明确法律评注的定位是什么，评注写作与其他学术写作有什么区别？我个人理解，法律评注应该是法律职业者的基本工具书。法律职业共同体，包括法官、检察官、律师、行政执法和立法机构相关工作人员、公司法务、仲裁员，也包括高校教师在内，也就是法治队伍的所有成员，都需要法律评注。 这就是法律评注这种作品和其它作品不一样的地方。写一篇论文，可能别人看不看问题都不大，但是法律评注应当成为法律职业共同体的基本工具书，所有相关法律职业者都应该看而且必须看法律评注，在法律工作中遇到问题的时候，应该自然而然地想到法律评注，拿出法律评注就应该找到所需要的答案。这就是我对法律评注的定位。 法律评注是一种新的法学文体，它不是普法书，也不是教科书，而是紧密围绕中国法律的创作。在文学领域，楚辞、汉赋、唐诗、宋词、元曲、明清小说，不同时代，各领风骚。类比到法学的写作，过去也许更擅长写法学的专著、论文或者随笔之类，但随着全面依法治国的深入推进，在编纂民法典任务完成的时候，法律评注也许就应该是我们这个时代的标志性的文体了。 评注的特点在于，它不是教科书那样的体系化的知识，也不是专著论文那样围绕某个特定问题的研究，而是围绕着制定法整理既有的理论和经验，通过法律解释形成法律规范集合。法治需要依照法律规范解决现实问题，而法律规范又是什么呢？法律通过后颁布施行，写出来的制定法文字不等于法律规范，只有通过对现行法的解释才能展示出什么是法律规范。法律评注就是集中展示这种现行法解释的平台。 法律评注的内容是现行法律的评注，但重点在于“评”还是“注”，主要内容是注释还是评论？我的想法是首先在注释，其次才是评论。法律有很多问题可以评论，有很多内容需要完善，但这不是评注的重点了，评注的重点还是进行注释而不是评论。当然，不是说不要评论，而是在二者比例上，“注”要大于“评”。 中国法的评注怎么写？用哪些材料？应该非常明确，围绕我们中国法的解释来写，具体到民法就是要构建起中国民法的评注。既然是中国民法的评注，就会涉及到可不可以用外国的材料？我认为，使用外国法的材料没有任何问题。我们在写评注的时候涉及概念理解，而我们中国通行的理解是什么、国外通行的理解是什么，都可以写。 但是，必须注意到，比较法的材料应该用来支撑中国法的评注，外国的东西仅仅是一个参考。在评注的过程中，必须要总结实践经验。实践经验体现在哪里？首先就是案例。写评注必然要总结案例，选择案例的顺序可以是指导性案例、公报案例、最高法院案例和高院案例等逐渐递减，还需要考虑哪些是经典案例或者值得研究的案例，国外案例也可以考虑。在个案基础上，还要整理司法观点，例如会议纪要、会议讲话、调研报告等等。此外，写评注还要考虑法律条文的历史沿革、比较法上经验等等。 关于评注的作者，应该由教师来写。法学教师写法律评注，这是职业分工的要求。职业分工上，法官、律师的职业重点不在于此，法官应该除了写判决就不再写别的了。法官编书，应该是一种不正当竞争行为，还涉及到将工作成果据为己有的问题。至少，法律评注作者中不应该有法官。法学教师写法律评注，是很正常的事情。法官要是写法律评注，好像不是那么回事。当然，不是说不需要实务工作者参与，法律评注肯定需要实务工作者的参与，但如何参与需要考虑。 还有一个问题是出版。我们这个时代是信息化、网络化的时代，评注的出版也应该有时代性，适应信息化、网络化的要求。比如评注出版以后，又出了新的判决，纸质版评注不一定修改，如果有网络版就方便了，网络版可以先修改，网络版更新能够体现与时俱进。所以，形式上得适应信息化、网络化发展，包括配套的传播途径，例如，是不是可以考虑以不定期推送有关信息，或定期推送某些特定内容呢？总之，出版上要与时代跟进。新时代的新评注，内容应该是成熟的，但形式上可以新一些。
大家的基本共识是搞评注或者说搞好评注应当满足三个基本要求——高质量的立法、高水平的研究与高段位其实也应该是稳定的司法，这三点在中国或许都还存在一定的瑕疵与欠缺。 但即使是这样，开始做评注这项工作的重要性也是显而易见的，我从实务的视角出发谈一谈。在法适用过程中，法条规范呈现出的真正的不稳定、不协调，并不一定源自裁判者对先例的某种忽视与不尊重，而更可能在于其对包含了法律论证、法律推理与法律价值衡量的一整套技术规范的理解和把握上的不一致。从另一个角度来看，单纯的判决结果本身不足以产生某种疑惑，而是来自裁判的说理，要么没有讲出道理，要么道理讲得有问题，这背后是对行为预期的无序牵引。 评注提供了法律分析的合理范式，其良好运行具有非常重要的意义。评注的一个重要使命是总结实务上的共识，因此对案例的拣取尤为重要，不得不承认，这在当下难度和工作量也最大。 与作为评注对象的法条规范相关的实践案例是一定要使用的，但我的个人看法是，考虑到评注本身的长期性，没有必要过于担忧当下案例的质量不高等现实问题，或者顾虑引用一个好案例就要面对一大堆的矛盾案例，这些现象短期内没有办法消除。 我们的评注，应该是在案例梳理中选取最有质量的部分进行引用。评注引用的案例不等于简单的裁判文书，我介绍一下《天同码》。2015年，第一批《天同码》出版主卷5部，2019年版将对原有的5部进行增补，增出主卷11部，共16部：天同（民事）八部、天同（商事）八部，另加两部目录，共18部，统称“降龙十八掌”，约4000万字，预计今年十月份出版。其中案例均来自于中国司法裁判一线具有代表性的指导案例、公报案例，以及其他在业界被广为认可的典型案例。这些案例要么是经过一段时间甚至是较长时期检验，要么是经过一定程序甚至是较为严格的遴选机制，质量和权威性都有较好保障，而且还在不断补充。当然，《天同码》内经过梳理、提炼的案例可能不适宜直接引用，但每一个案例都清楚载明了“源案例”，所以可以成为很好的案例参考源。 现在有一个非常好的倾向是，法官们越来越受到学术影响，越来越有学术追求。我们看到，不少裁判的论证已经有了巨大的进步，这一点同评注本身散发的魅力是契合的。法官们知道，当他遇到一个问题，这个问题还会扩散到其它问题，单纯检索论文可能不全面，此时就需要一个好的体系。这在一定程度上反映出法官对体系化的法解释存在需求，我觉得这样的需求是支撑评注事业搞下去的重要动力之一。 律师也有现实需求，经常接触疑难复杂案件的律师们会发现，很多疑难案件的妥当解决往往就是看谁能找到更优的路径，评注正是节约时间成本、思考成本的路径聚集地，这并不是形式崇拜，而是因为评注真正能够起到高质量的指引作用。 我们也希望评注可以引导裁判者，这回到了根本的问题上，法律职业共同体应该也需要拥有一个基本的、共同的思考平台，剩下真正的疑难复杂问题的不同见解就是可探讨、可容忍、可接受的了，否则无法实现有效的交流。这一点，实际上也是天同作为一家律所发自内心投入评注这项工程的深层原因。 最后一个问题，关于评注的作者群体，我也倾向于当下的中国，还是由教师、学者来写作为好，这也符合评注的通例。首先，评注本身有学术门槛的要求，其次也是因为学者在理论立场上能够秉持中立。法官写评注客观上会存在一些问题，法官在法庭之外的思考可能与其在个案中的裁判决断存在一定的紧张关系，实在案件存在很多个性化的细节，抽象的评注写作与具象的案件裁判之间会存在一些冲突，尽管有些冲突是由于实在案件特有细节事实所决定因而并非真正的冲突，但说服公众的负担却是不轻的。这一点，在律师身上，也会同样存在。因此，专家学者来撰写评注，应该不存在选择问题。但我还是真的希望，天同的律师中间，可以产生评注的作者。 我看到好几篇裁判文书，已经鲜明地使用法律解释与漏洞填补进行说理，非常关注意思表示的解释规则，是往深处走了。司法责任制激发了法官的自我认同，我也向来认为，只有裁判文书才是法官最重要甚至是唯一的作品，法官在这样的时候，应该会更加关注以评注为载体和表现形式的体系思考与思维方式。
评注是一种法学文献中的新文体。外在形式上，评注书按条文顺序编排，这就和教科书不一样。我本人经常使用德国法评注。查德国法资料的时候，我会先看简单的教科书，然后会看稍微复杂的教科书，接下来就是看评注书。经常摆在我办公桌上的是两本小型评注——《尧尔尼希民法典评注》与《帕兰特民法典评注》。查阅评注书的好处是什么呢？碰到问题去查阅评注书，其实就像查字典一样，很容易检索到相关的信息；或者说评注书是一种超链接，可以链接经典的文献、观点与判例，节省我的检索成本。 另外，从内容上看，一般的法律评注书，内容其实就是法条的“理解与适用”。但这个“理解与适用”，应该是内容比较全面的“理解与适用”。所以评注也不同于论文。一篇学术论文大多主要处理一个问题，但评注可能处理与被评注法条相关的绝大多数问题。一个法条的评注，可能处理与该法条相关的几十个小问题，法律适用者碰到与某个法条相关的问题时，就可以查阅评注。 几年前，我们在讨论评注书的时候，主要说德国经验。但现在，我们已经在中国的语境下摸着石头过河了。德国变成一个参照性的标志，我们不再是单独的模仿，也开始自主研发、自主创新了。这里涉及案例的选取使用与比较法的运用。 关于案例，南大中德所某一年所庆的时候，我去做报告，我介绍了一下中国法律评注的写作问题。我当时谈到案例的写作，告诉在场的学者说中国每年的民事判决有大概数百万件，或许还更多。然后我说我自己在写作评注的时候，是先以文献为基础，按照评注这种文体的框架把初稿写出来，之后再找案例，把相关的案例补充到初稿中，或者对案例进行适当评析，或者基于案例调整初稿的论述。我说完我的这种写法以后，有德国学者说他们也是这种写法，也不是先搜集阅读大量案例再写稿子，也是先写出来一个稿子，然后再搜索案例。 关于案例的使用方式，我觉得有几种。一是给自己的观点背书的；二是作为批判的靶子；三是总结作为正常法律人代表的法官的普遍价值判断；当然还有案例可能启发新的问题点，而且综述司法对于特定问题的实践作法，对于评注的读者，例如法官和律师，也具有极大意义。 在评注写作过程中，对于比较法的运用当然必不可少。其实对于中国这个继受法国家来说，运用比较法资源是我们中国学者的宿命，至少对我们这一代学者来说是这样的。但在评注写作上，应该注意运用比较法的方法，写作的时候当然要用比较法资源，但评注作品本身要淡化比较法的色彩。我们写的是中国法条的评注，过多介绍外国法肯定是不好的。 我们写对中国法条的“理解与适用”，其实是在阐述中国法条背后的道理所在，阐述道理时，我们当然应该借鉴国外对相关问题的论理。但这种道理的借鉴，在评注写作中，最好不要直接说外国学说如何如何，而是应该把相关的论理在自己的大脑里消化吸收整理后，在中国法的语境下呈现出来。其实有点类似于现在自媒体中的“洗稿”，就是把外国法下的论理洗成中国法语境下的论理。或者说，我们看比较法，不是看德国是什么做法，美国是什么做法，我们要看的是外国法背后的道理，这些道理能否说服我，能否适用到中国法下。 而且，在文献的引用上，评注体和论文也应有所不同。对于评注的写作，如果你看到德国的文献有ABC三个观点，但中国既有文献中已经有人提出A和B这两种观点，那对于A和B这两种观点，最好就直接引中文文献，德国文献不要引太多。但如果C观点在中国没有提出，或者某个问题在中国理论和实务界都没有讨论而你看到德国人有讨论，那你不能说这是你自己的独创，这时候该引外国文献就得引外国文献，这是学术研究的诚实问题，不然就真的成“洗稿”了。还有就是，不建议在评注正文中介绍外国法的做法，如果需要介绍，最好放到注释里面。 另外一个问题，是作者本人观点的处理。如果把评注理解为一种“理解与适用”，理解最终其实还是作者的理解，作者的理解逃脱不了作者自己的观点。但对于评注的写作，作者不能光写自己的观点，如果存在通说就要说这是通说，法院的实际做法如何也要表达出来，这是评注中的注。而且你没有说清楚法院怎么样、通说怎么样，可能会误导别人。当然，说自己的观点、最后进行表态也很必要，你如果不同意通说或者法院的做法，那也要说出来，尤其是要说出来为什么不同意。其实是在讲道理，然后把自己的道理放到市场上，由读者自己去选择。也就是，评注不能光是注，也应该有评的因素。
写论文我跟海龙差不多，也是先就论题自身逻辑搭建框架，然后把文献资料插进相应部分，这样可以保证自己的思考沿着论题自身脉络展开，不会太受制于既有研究。 不过，评注可能有所不同。理想中，评注要覆盖全部问题，至少要覆盖已经显现的全部适用问题。司法实务中发生的某些情形我们可能很难预见到，很难从逻辑中推导出来。也就是说，司法裁判的意义可能不仅仅在于佐证观点或者提供反面例证，还可以补足逻辑，提供新问题。这样的话，逻辑和案例两条线齐头并进也许会好一些。 评注写作难度很高，我想，这也是原因之一。
从之前几位老师的发言中收获很大，我自己对法典评注下一步的工作有三点想法，但先接着刚刚海龙和庆育老师谈到的案例选择的问题，想再明确一下：如果有需要关注的案例“跳出了”撰写者根据法条的“意旨、要件、效果、举证”形成的逻辑和体系，评注应该如何处理？是放弃这个案例还是对体系进行修改？ 案例选择的前提是可信赖的案例基础素材。天同的钥匙码从法律问题入手，对我国司法实践中产生的、需要关注的重要案例进行了梳理和总结，尽管和法律评注从法条入手的思路不尽一致，但指向的案例基础是共同的。在这个层面上，钥匙码和法律评注两套系统是互补的，如果未来“法律评注”和“钥匙码”两个系统能够在案例层面相互开放，“钥匙码”能够在现有的判旨总结和裁判概要的基础上补充“评注”的内容，实现“互引互注”，对保证和提升两个系统的学术质量，和扩大在学术和实务界的影响，应该都是有帮助的。 我的第二点思考是“法律评注”的体例问题。法律评注在德国的定位是面向实务，主要功能在于向读者提供关于某一个法条的学界通说、司法实践稳定判决的介绍和文献线索。其学术贡献主要体现在“学说梳理”和“案例梳理”的扬弃上，扬弃本身体现了作者的判断，并通过评注的出版和传播对整个学术界产生影响。我们目前出版的法律评注，学术展开和学理辨析比较多，这当然有我国“通说发现”较为困难的缘故。 某种程度上，评注的撰写者在创造“自己的通说”，这可能和读者的需求是有差异的。在读者群体中，作为法官和律师的读者希望通过评注获得的是对“权威裁判”的认识，这就要求评注的撰写者在案例的选择上要“尊重客观”，如果关于某一个问题有“稳定的裁判”，哪怕这种裁判方法和裁判思路与作者本人的认识不尽一致，也要忠实地将其传递给读者。这种对司法现实的尊重和遵从，学术文章的撰写者可以未必坚持，但评注的撰写者必须坚持。当然，在这方面，评注的作者也不是全无发挥的空间。如果作者认同裁判者的结论，但判决中未充分说理，或作者与原判法官在说理上有不同的且能够证成的更好思路，完全可以在评注中说明，考虑到司法改革后对判决说理质量的更高要求，相信这个“附加值”会受到作为法官的读者的欢迎。 我想提的最后一点不是学术方面的思考或建议，而是基于对法典评注项目长远发展的考虑而做的一个务实的思考——项目是否需要让有影响力的官员或学者来牵头冠名。在德国大多数州，唯一一套可以带入法律考试考场的评注是《帕兰特民法典评注》，其最初的总编是当时的帝国司法部大臣古斯塔夫·维尔克，后来用帝国司法考试局主席奥托·帕兰特命名，尽管两人均非评注的主要作者。这种做法是否值得借鉴，可能需要我们思考。当然，一部法律评注的生命力最终由质量决定，这点毋庸置疑。
当初我接触德国法的时候，对两类德语法律文献特别感兴趣，一类是法律评注，另一类是案例评析，两者我都写文章有过介绍。以下基于我研究和撰写评注的经历谈几点体会。 第一，法律评注是什么？其在历史上可以追溯至圣经的注释，但做一个本质论的界定很难，唯一的共识或许是逐条注释这一文体形式。个人觉得或许可以做一个功能角度的界定，也就是法律评注为什么能在一个国家或地区诞生和发展，它满足了法律市场的何种需求？简单概括的话就是评注的实务导向，详细来说，包括以现行法为中心、竭力回答一切问题、重视案例甚于学说和遵循法教义学的方法。 竭力回答一切问题很重要，实务工作者看评注，主要就是想就某个实务中碰到的问题寻求答案，节省检索资料的成本，减轻思考的负担。 重视案例胜于学说，从实务导向来说也是理所当然的，虽然德国的通说分为学界通说和实务通说（或通行判例），但对于实务而言，实务通说就是通说。经由学界通说加冕的“通说”更多具有正当性层面的意义，是德国学术界和实务界在话语权问题上微妙互动的体现。评注是案例非常重要的载体。有德国学者曾说，没有被任何评注提及的案例就会被彻底遗忘，当然，这个问题在电子化时代已经解决了。 第二，怎么写法律评注？在一个成熟的司法制度下，评注的重心是注，而不是评。德国的很多评注，评的内容都非常简要，甚至武断，对一份非常有学术分量的论文，也可能是一句“不值一提”、“非常荒谬”就过去了。这是其以注为中心的实务导向所决定的。其重点在于梳理现行法状况，包括案例和文献，至于分歧，只要予以适当提示，原则上就够了。 而在我国，可能恰恰相反，评注的写作重心应当是评，而不是注，至少注、评同等重要。原因在于，在我国法上，“现行法是什么”在很多时候都根本没有答案。简言之，种种因素造成的司法不统一，是中国法律评注写作的最大挑战。这种挑战在德国基本不存在，所以在德国撰写评注比在中国撰写评注要简单得多。但司法不统一是挑战，也是机遇。因为和德国的评注作者主要是梳理现行法尤其是通说不同，中国的评注作者除了梳理学说、实务的现状，往往也参与通说之形成、引领学说和实务之发展。中国的评注作者对于实务有可能具有更大的影响力，更有可能“书生报国”，以学术为社会尽一份力。 基于这样的功能定位，撰写评注时大家普遍遭遇的案例如何选取、比较法如何运用就有了明确的方向。案例一来是用以展示实务现状，但重点是不同的代表性观点，无需所有权威案例哪怕是最高院的案例都一一顾及；二是提供问题与灵感，此类案例大可不拘一格，甚至未必需要体现于评注之中；三是作为分析对象，“六经注我”，透过评析案例、尤其是为部分案例作合理性说明和补强，引导法律的发展。其中，第一点功能服务于“注”的目的，后两点则服务于“评”的目的。 比较法方法的运用也是如此。比较法材料对于评注写作、甚至任何当下中国法的研究都是不可或缺的，但是，主要限于提供问题、思路或灵感，未必要体现在评注之中。甚至基于读者友好的考虑，为了便于法官、律师等的阅读，不妨适度舍弃。我曾经在论文中提到，“从法律解释角度看，外国法资料只有在两种情形下有必要出现于法律评注之中：一是在确定明显有外国法渊源的某法律条文的立法目的时，经由目的解释引证外国法资料；二是借鉴外国案例、学说中的说理时对其予以引用。甚至在后一情形下，也不妨对外国法资料作策略性的舍弃”，如今也大体认同。不过，所谓“原则上拒斥比较法资料”，是指在评注的文本中避免引用，而非在研究、思考的过程中不予使用。 第三，法律评注万一繁荣昌盛，其对我国法学研究会有何种影响。我自己研究和撰写评注的感受是，写过第一篇评注后，基本上不想再写第二篇了。当时写显失公平评注的时候，我曾关注到三个有意思的问题：第一是主观要件的有无之争，第二是动态系统论或者类似理念的适用可能，例如主观要件比较强的时候是否可以舍弃客观要件，反之亦然；第三是撤销与变更孰优孰劣的问题，按照我的初步分析，变更作为可撤销行为的法律效果可能原则上优于撤销。如果是撰写学术论文，这三个问题需要分三篇论文来写，而我个人也未必会每一篇都写。但一旦要写评注，这些原本有意思也不无挑战的问题，以及其他大大小小有意思没意思的问题，都得写，没得选。 这对个人来说可能是一个比较煎熬的过程，时间精力有限，不可能先每一个问题都研究透，然后再简明扼要地表述出来。既然没有研究透，就难免心虚，如果有一分研究说一分话，就得浅尝辄止，加上各种“初步认为”的限定。由于面面俱到、用力分散，甚至只能有一分研究说半分话，因为没大想明白的情形下，材料、论证的取舍未必能把握得很好。要不是有评注专栏，这样的研究甚至可能无处发表。这或许是评注作为一种有特色的法律文献类型，和论文作为一种传统法律文献的区别，彼此本身当然无优劣之分，但是单独就创新性而论，还是不可同日而语。 这就涉及一旦法律评注文化在我国发扬光大，将来的部门法学研究可能面临的挑战。我个人有限的观察是，在很多问题上，德国的法学和法律实践很少能提供特别有原创性、特别让人耳目一新、豁然开朗的观点、论证或思想。比如我最近作的一个研究是，出名人的债权人能否申请强制执行实际归借名人所有的财产？德国法会讲到，扣押、查封固然会产生法定质权或抵押权，但前述法定权力不能善意取得，因为善意取得仅适用于基于法律行为的物权变动，然后就到此为止了。这很难让人满意。我想这与德国学术界的状况也不无关联，大多数年富力强、学有余力的教授都去写法律评注了。而第一本评注固然要耗费心力，需要原创，但第二本及其以后的法律评注可能就没有太多原创性了。极端者如普维庭等人主编的民法评注，其中抄了好像好几百页。所以，我们也要考虑法律评注文化成熟的那一天，中国的部门法学研究可能面临的缺乏创新、暮气沉沉的危险。
我自己面临一些令人焦虑的特殊问题。我现在承接的是不可抗力制度的评注。能够介绍的问题点不是特别多，查询司法案例也没有得到太多启示，写作特别单薄，就忍不住想去评，想去重构。估计这样写出来的内容对司法实践帮助不大，因为距离司法实践太远。 还有一些技术性的问题提出来，供大家讨论。目前我们的做法，是一个条文请一个人写，或者几个条文请一个人写。有没有可能一个条文拆成几个部分分给不同的人来撰写，比如《侵权责任法》第六条？ 此外，将来出书的时候，以什么样的编排体例问世？按照条文顺序，还是对相关条文进行汇总？ 现行法和未来的民法典都会存在一些没有意义的条文，对这类条文怎么处理？比如《民法总则》第143条就是明显的无意义条文。甚至可以说，《民法总则》第143条就是错误的。这种条文的评注是否就会成为单纯的评，而没有注？
法条拆分太细的话，作者的相互配合会比较麻烦。不同作者的观点未必一致，写作风格也存在差异。 咱们的评注刚开始的时候，条文认领分拆得比较细，那是因为没有办法，作者能找出最擅长的一条写出评注就已经很好了，条文之间体系关照暂时还顾不上。经验慢慢积累起来后，现在的做法是，请作者尽可能按照规范群、节乃至章认领条文。 将来的体系评注应该还是采取逐条评注的方式，按照条文顺序编排。不过，考虑到有不少条文可评注性不高，或者临近条文关联度很高，尤其是因为立法技术的原因，有些原本应该放在同一条的内容分散在不同条文，就可以简单处理或者几条放在一起写。至于同一条包含很多内容的情况，最好还是由一名作者单独撰写。 错误的法条，我觉得也可以写，一是需要从理论上和司法适用上证明为什么错误以及错在哪儿，二是需要在此基础上提出改良方案。 比如《民法总则》第143条，理想状态下，删除这一条当然没有问题，可既然被规定了，即使认为这是一个错误，最好也要通过理论分析表明，这一条的规定为什么是错误，并且通过司法适用的观察表明，这一条从来不被援引为裁判依据，或者即使被援引也是错误的援引。这样确实会存在评多于注的问题，但也是不得已而为之。 再者，什么是错误的法条，这本身可能就需要仔细斟酌。 评注的基础功能确实在于揭示“法律是什么”，只不过，对于“法律是什么”这个问题，会有不同的回答。“法律是什么”是纯粹事实的客观描述，还是说答案本身就是规范性解释的结果？这涉及到不同的法律理论以及法律解释学观念。 还是以143条为例，是不是也可以考虑其他路径，比如依托这一条，做一个类似于概说性质的评注，具体适用则由其下各条填充。这样的话，就不必那么激烈地去宣称这是一个“错误条文”。 我觉得余地还是有的，例如143条虽然规定具有相应的行为能力是有效要件，可是它没有进一步说，如果没有相应行为能力，法律行为一定就是无效的，不具有相应行为能力带来的不同后果，恰好具体化到144和145条里了。在这个意义上，也不太好说143条就一定是“错误”的。 总的来说，个人认为，当法条存在数种可能的解释时，尽可能采取最具意义的那种解释。
我简单谈三点学习体会： 第一，“有什么”——资料整理问题。 评注的写作累人，跟我们目前的资料准备不足有关，每位作者都被迫自己做了大量的原始资料整理工作。确实也可以先做一些基础性、前置性的工作。大家都用过北大法宝，它的法条下面，既有简单的条文释义，也有相关法条、案例和文献的联想。评注写作需要的，实际上就是这样一种服务于评注目的的、资料联想的升级版。特别是，它所链接指向的案例和文献要经过初步的筛选，要更有代表性。这主要是现有资料的客观呈现，可随时更新，处理“有什么”资料可以利用的问题，实际上具有“公益性”，任何做相关研究的人都可以使用。 第二，“是什么”——意见梳理问题。 资料整理有更好的准备后，作者的主要精力就应当是从这些资料中提炼、总结关于本国法律“是什么”的意见。这里有两个问题特别值得注意。 一是案例的使用。评注作者主要是学者，学者对学术文献更熟悉，但是就评注的写作目的而言，司法案例特别重要。如果我们忽视对本土案例的提炼和总结，我们可能就偏离了揭示法律“是什么”的写作方向，也放弃了向实务界学习的机会，放弃了大国的优势——很多奇奇怪怪的案型和对法律的理解，可能是我们想象不到的。就评注而言，妥当的“评”应当在有效的“注”之后。 二是比较法的使用。我同意大部分老师的看法，在目前的发展阶段，比较法肯定是要用的，关键是怎么用，为什么用。有一些评注文章，如果我们遮住正文只看注释的话，恐怕看不出来这是关于中国法的评注，因为几乎一半是外文文献，而本土案例的引用却是凤毛麟角。另外，考虑到评注所使用的资料对于一般读者的可得性、可回溯性，即便是使用比较法，也要特别注意汉语法学的资料。例如，如果某些源于比较法的基本概念、理论和方法，已经在相当程度上被本国学者的作品所吸收、消化了的，就应该优先使用汉语资料。所以，如果能在朱庆育老师、王洪亮老师的教材中找到的，就没必要非要回溯到拉伦茨、梅迪库斯；如果一定要回溯到拉伦茨、梅迪库斯的，也应当优先使用已有的汉语译本。 因此，在对本国法“是什么”的意见整理上，要特别重视司法意见的萃取，而比较法的运用则要适当。这实际上是由评注的写作目的和预设读者所决定的，也是评注作为一种面向实务的文本与一般的学术论文不同的地方。 第三，“为什么”——理由评介问题。 如果根据既有的资料，进行意见的整理，能够呈现较为清晰的“通说”，则“注”的部分就成功了，这是理想状态。“通说”本身就足以作为权威说理的依据，“通说”当然未必就合理，因此完全可以批评，但就实务目的而言，此时支撑“通说”意见的实质理由某种程度上并不重要。但是如果找不到这个“通说”，如果无论是司法意见还是学术意见都多有分歧——这对于我国法上的大量重要问题来说恐怕都是常态，那么，此时“评”的重要性就体现出来了。 换句话说，“注”得出“通说”的时候，当然可以“评”；“注”不出“通说”的时候，就更需要“评”。法律评注首先希望揭示、反映“通说”；如果做不到，就致力于形成“通说”，而这就需要对竞争性的意见提供理由。理由说清楚了，理由能说服人，就易于接受和传播，也就易于形成“通说”。 在这方面，我觉得，第一，仍然要重视案例。案例提供了事实和结论，但链接事实和结论的说理经常是不充分的，需要学者进行重述和补充。第二，在阐述理由时，既要关注体系上的、形式性的理由，也要关注实质性的理由；而在进行实质性说明时，可以采纳各种论证资源和方法。例如，《民法总则》第168条禁止自己代理和双方代理，学说上又说“专为履行债务”等情形除外，为什么呢？实际上这里加一点经济学的说明是最简洁明了的。第三，说理的语言，应该更加清晰、透明。不同的文体，语言风格也不一样。我不知道实务部门对学术论文的观感如何，恐怕阅读感不会太好。学术论文有一套语言方式，所使用的概念、理论和论证方式深嵌在既有的学术传统中，与实务部门确实有一段距离。但评注是写给司法实务者阅读的，这就对学者提出了一个挑战。所以，从评注的功能出发，这就要求我们适当地调整写作方法，评注的语言还是要更通俗一些。 我们今天的话题是“法典评注是什么”。比较的视野，历史的借镜，规律的探寻，都是重要的。但对于中国法的评注来讲，更重要的不是评注的“本质”是什么，而是我们想做出什么，能做出什么。在这个意义上讲，“存在先于本质”。所以，能够在基本理念、方法和目标上凝聚一些共识是非常重要的。
比较法的使用是必须的，这是我们的现状。少伟所说涉及到进一步的问题，在各种文献里，应该怎么对待比较法文献？有没有一个顺位？ 懂外文的作者有一个倾向，比较愿意使用比较法文献，也许是因为更权威，也许是因为更可靠，也许是因为更溯源，也许是其他原因。 我的意见是，除非要追本溯源或者正本清源，否则在文献的使用上，基本顺位是，优先考虑1949年之后的大陆文献，其次考虑在此之外的汉语文献，包括民国文献和台湾地区文献，最后才考虑外文文献。 如果每位作者都动辄诉诸外文文献，相当于每位作者的工作都是从原点开始，既难以形成坚实的学术积累，也不是评注本国法律的应有做法。所以，只要某项观点已内化为我们自己的学术成果，即便是来自于比较法，做评注时，也不必再次回溯到比较法，直接援引本国成果就好。 这一点，王泽鉴老师也谈到过。大意是说，如果大家都不援引本国成果，我们就没有办法在积累的基础上进步。 另外还有案例选择的问题。一般做法是按照审级检索，主要关注高审级案例。德国大致也是这样。但我们和德国有所不同。 德国确定审级不是以标的额为标准，而是关注法律关系的复杂程度和典型程度，这样的话，基本上可以保证，复杂的和具有典型意义的案件都有机会进到比较高甚至最高的审级。 我们按照标的额两审终审，大量法律关系复杂或者具有典型意义的案件，因为受到标的额的限制，没有机会越过中级法院。 如果检索局限于最高法院和高级法院，肯定会遗漏不少有价值的案例，比如说，北京海淀法院、南京鼓楼法院处理过很多具有典型意义的案件，有不少案件甚至一审生效，连中级法院都没到，这些案件如果因为审级低而被忽略，不能不说是个遗憾，也会减损评注的价值。 可是，另外一个现实是，我们从最高法院往下，到三十多个高级法院，案例数就已经相当可观了，想要四级法院的案例全面覆盖，基本不可能。我们的案件太多了，这点也不是德国可以相比的。这个现状进一步加大了我们评注的难度。 可以稍作弥补的是，不少典型案例会被报道出来，我们也许可以以此为线索去搜寻案例，尤其是搜寻审级不高的案例。
从审判实践来看，很多争议实际上并不是结果让人难以理解和接受，怎么样引导预期非常重要。当事人不知道结果怎么来的，就会去猜测审判的路径。我们现在要做的这个评注，在功能与切入上有它特殊的价值和功能，至少可以在法教义学上为法律的正确或至少是可接受的适用背书，这样也就是为裁判可预期性做出贡献。
第一，关于案例，不要过于注重层级和权威性。第一个理由，实务部门实际上有自己检索案例的渠道和方法，评注当中的案例整合，实务部门不见得那么重视，假设我是律师碰到一个案子，我会亲自检索或者让助手检索，法院在实践中也是如此。第二个理由，刚刚庆育已经提到，此处不赘。第三个理由，中国案例的变化性、欠说理性、多样性，决定了我们挑选案例的重要标准是以案说法，案例凸现的问题需要代表一种观点，而不在于层级。 第二，关于评和注，我觉得以注为基础，但以评为引领，应当侧重评注的引领功能。主要的理由在于，现行的实务需要和学说在法律适用上发生互动。 举个例子，未办登记的抵押合同如何处理，最高法院的走向是法律行为的转换，代雄刚刚写了一篇文章，认为这个路径其实不太妥当，裁判的结果应当直接通过对抵押合同权利义务的解释来得到，这样的观点有引领作用，我个人也觉得法律行为的转换说法路径的确不妥当，那其实妥当的做法是比照买卖合同来处理，这样的观点是否能够得到赞同是另外一个话题。观点侧重于在路径的提示和引领，对实务提供帮助，抵押人因为什么而承担债法上的义务，恰当的路径是什么？要发挥评注的引领作用，评注的基础必须扎实，人要有扎实的基本功，写的时候也要扎实，评注要对司法实务作用发挥体系整合的作用。 再举个例子，夫妻一方擅自将汽车赠与给第三方，第三方是小三，现行实务的做法是赠与合同无效，财产返还，如果写评注就不得不对实务做法进行评论，有一个基础就是评注的作者是否认可负担行为和处分行为的区分，如果认可你必须回答一个问题，处分属于无权处分，那么负担行为为什么会无效呢，无效的结果与《买卖合同司法解释》第3条关系如何协调？全是问题，涉及协调。假设我在写评注，这个问题我必须回答，夫妻另一方要把车子要回来是否存在问题，到底是在处分行为上拿回来还是在负担行为上说赠与合同无效，如果不是赠与合同而是其它合同，是否涉及违约责任问题。评注的不断深化实际是以评注为基础形成教义学体系，这个可能是评注的可期待功能。 第三，关于比较法，应当以中文材料为基础。一方面可以扩大中文文献的影响力，另一方面这也是评注功能的要求。假设我们自视高一些，觉得我们比一般的学者在问题研究更加深入，我们就还是需要亮出自己的观点。 我们说多使用中文材料，不是说中文材料说得就对，我们中国的学者怎么想的，与注的基础上进行评论的原理一致。我们说尽量不去刻意引用外国资源，比如诚实信用的功能，没有必要引用德文资料。 有时我们也不得不引用外国法资料，缔约过失中会涉及更改合同的讨论，这是必须引用德文材料的内容。我写的评注没有直接引用外文文献，全是中文的二手资料，因为王文胜已经把德国法梳理了一遍，我直接引用了王文胜的资料。 比较法必不可少，第一个体现是告诉我们自己体系的定位，比如说我自己写的缔约过失评注，你不结合德国的比较法，你没办法分析中国缔约过失体系的特点，缔约过失的体系定位一定是和侵权责任法的保护范围相关联的，这个特色在德国法最明显，我们在比较当中可以确立中国的缔约过失特征。 另外，涉及到缔约承诺等，也可能涉及比较法，因为大陆法系、英美法系对发生效力的前提都有一些基本的区别，《买卖合同司法解释》的主要参考来源是CISG，相关比较法是必不可少的，当然最好是和海龙一样“洗稿”式地使用比较法。 因为评注与学术论文不一样，学术论文就是为了评论，评注是为了整合，借助案例分析、比较法分析进行整合，实际上隐含了对比较法与学术案例作出评论，评注里面藏着你对这些问题的看法，这也是写评注过瘾的地方。学术论文是围绕中心思想，评注也可以做到，但是评注可以把法条衍生的大部分理论与实务写出来，写论文还不方便写，所以评注展示我们的体系定位。另外，借鉴应当是体系的借鉴，尽量少一些价值观的借鉴，体系的衡量和比较要优于价值观的借鉴，那么如果他的价值观好，当然也可以揉进来。 最后，关于写法，还是不能贪多，而是应该贪质点，贪的是体系的清晰性，贪的是对既有问题的解决。 评注既然着重法律适用，如果法条问题没有对法律适用上产生不好影响，只是学术界讨论多，那就可以忽略。比如上午说到的《民法总则》第143条，从道理上讲应该删除，理由是法律行为成立就生效，成立即推定生效，将143条解释为成立即推定生效也是错误的，因为这就意味着可以通过举证推翻143条，但143条恰恰不允许举证把它推翻，而只能举证143条以外的情形，举证意思表示不真实。但是，如果实践当中并没有因为这个产生法律适用上的问题，那就可以忽略，如果有影响法治的有害案例就挑出来，阐明143条对司法实践的危害。 又比如《侵权责任法》第28条，不能被误解为只要第三人造成损害，侵权行为人就不承担责任，这是评注的作用，要挑出这样的错误适用。所以，评注写作指导思想很清楚，评注不贪多，贪的是体系，贪的是精确，贪的是基础的扎实。
我讲三方面的问题。 第一个问题，评注既然是以某一个法条为研讨对象，其主线就应当跟这个法条结构密切相关。甚至可以说，法条本身的特点和结构决定了一篇评注的结构，这是应当恪守的标准。 以此标准来看，如果某一篇评注集中于探讨比较法的发展，可能是一种“失焦”。对某个条文来说，比较法的资源可能很重要，但更合适的布局应该是将比较法作为理由，而且有时是值得检讨的理由。 同时，在这个结构之下，就某一个构成要件，我们一般分几个段落去阐述它，阐述的脉络怎么铺开，还是要回到问题本身的逻辑。评注的撰写，整篇有自己的体系，其内部各个部分也有自己的体系，这个体系就是我们在学理上的逻辑体系。按这个逻辑铺开框架以后，再去看案例，会发现很多问题不在逻辑框架中，此时可以再修正框架。如果先把整个理论的部分写好再去看案例，就可能会在理论阐述中忽略中国司法实践的特别问题。所以我更倾向于“框架—案例—撰写”的顺序，而非“框架—撰写—案例”的顺序。 第二个问题，案例的使用不仅可以用来佐证结论，或者提供批判的靶子，评注的中国化过程中，本土案例还有提供问题意识的作用，包括三种可能。 第一种可能，案例反映出法官意识到某一问题应当如何解决，但没有清晰地作教义学上的归位。举个例子，我最近做《合同法》第113条的评注，在大量判决中会讲到成本和费用，判决可得利益的时候会提及这些概念，但是很多判决没有作教义学上归位。教义学上的归位就是履行利益与作为其成本的信赖利益之间的区分，赔偿完整的履行利益的情形下信赖利益实际上已经内化为其成本。部分判决很好地维持成本与收益不能重复赔偿的结论，但有的判决会出现重复赔偿的问题。实践中存在这种情况，就原告所提供的关于损害的证据，法官把所有项目都算一遍，总数有点高时就酌定一下。对于这种忽视损害项目性质的操作，教义学上的归位就可以为裁判提供启示。通过教义学归位，我们能够清晰地认识某一类项目就是信赖利益，某一类项目就是履行利益，其间应否扣除就会非常明确。欠缺这种归位，司法的理性程度、确定性程度、统一程度就可能比较差。 第二个可能，案例中发掘出来的问题是理论框架根本没有设想过的情境。举个例子，违约金酌减问题中，酌减应该由谁来申请，比较法上都有讨论，如果违约方没有提的话，法院可不可以释明，中国法上也有非常成形的司法解释。但是，查看案例后会发现，原告起诉被告违约，等着被告提出酌减，结果被告没来应诉，法官也没法释明，这种情况在既有的框架中找不到任何资源来处理，这就是中国的本土问题。 第三个可能，具体的个案中，律师为了胜诉，有时会穷尽现行法体系上可能的规范资源，很偶然地就提出了理论框架中不会考虑到的问题。比如他这个案子涉及到的是A条款，但为了胜诉，他可能会找一个相关的B条款来主张类推适用。可能在学者看来，这两个条款压根就打不到一块儿，但是有时律师会提出这样的方案，法官也就必须回应。还是举个例子，以物抵债指的是债务如果不能偿还，就用别的标的物来抵偿，有的律师就会主张这个抵偿物是违约金，以物抵债的抵偿物也应该酌减。那我在写评注时就这个问题必须专门回应一下，这个抵偿物为什么不是违约金，为什么不能适用司法酌减规则。如果我们没有带着问题意识去发掘案例，就不会顾及到这些重要问题。从本土的案例中发现问题，有一个好处，因为评注是写给实务人士看的，如果可以切实回应他们在具体实务中的真实问题，评注的影响力、说服力可能会更好，评注的本土改造也可能更快一点。比较法和基础理论很重要，但案例的运用与通过案例提炼问题的意识也很重要。 最后一个问题，我们现在做的评注本土化在教学上有什么意义？举个例子，我给大二的本科生讲物权法，讲到“占有”的时候，会把香香姐的评注发给学生。到期中考试的时候，我让学生从发布的参考论文中选自己阅读收获最大的一篇，撰写阅读报告，香香姐的评注被学生选中的概率就很高。因为文章有大量的参考文献可供追溯，同时文章的展开严格契合物权法的法条结构，读了确实有收获。评注不仅是写给实务人士看，对学生群体来说，好的评注作品对他们尽早准确地理解中国法的理论和实践现况，也大有裨益。
我谈一下学习德国评注的基础之上一些自主研发的感想。 第一是案例怎么用的问题，我是自己先列出框架，写完再顺着问题点查案例，如果有些案子不在最初的框架之内，这时就有一个明斌提到的反向调整问题。有两类案例我会比较关注：第一类是海龙老师说的背书案例，我的心态是表扬的心态，对裁判案例表示鼓励；第二类案例是实务中反复出现的问题，我会集中处理这个问题。另外，我们梳理案例的目的，是梳理实务态度，但是与德国的实务态度主要体现在案例中不同，中国法院的立场可能更多地体现在《理解与适用》丛书中。所以，评注中实务态度的梳理实际涉及《理解与适用》与案例两大块。 第二是我同意田老师的观点，法典评注应该是基本的工具书，它应该具有“字典”的功能。而要实现这个功能，在中国法语境下，评注的容量常常要超出条文本身。 与德国法对比，我们的条文有的是“大条文”，有的是“小条文”。我目前完成的两篇评注，恰好一篇是大条文，《物权法》第245条；一篇是小条文，《合同法》第142条。《物权法》第245条之所以是大条文，是因为我国《物权法》就这一条规定占有保护，而《德国民法典》第854条以下十几条都在谈占有与占有保护，也就是我们用一条代替了《德国民法典》的十几条。《合同法》第142条则是小条文，对应的只是《德国民法典》第446条的第2句，而第446条一共有3句。 但不论是大条文还是小条文，我们评注的容量都大于条文本身。《物权法》第245条作为大条文，评注容量大比较容易理解，因为涉及的内容太多了，比如间接占有、占有辅助、占有人自力救济权、占有人追寻权等这些没有相应条文的内容，就需要在评注中进行规范续造。而《合同法》第142条这样的小条文，评注的容量还是大于条文本身。原因在于，本条所涉为买卖合同的价金风险，但价金风险有其先决问题，比如价金风险的移转以给付风险的移转为前提，但关于给付风险，我们没有实证条文。给付风险的移转又因种类之债与特定之债而不同，特定之债的给付风险特定化时移转。种类之债的特定化如何确定？又要区分赴偿之债、往取之债与送付之债。而这些前提性的规则在我们的实证法中都是缺失的，这些问题就不得不放在本条评注，《合同法》142条的评注容量又扩大了。 第三是我发现与德国评注对比的话，我们遇到的很多理论与实务的问题，仿佛对他们来说不是什么问题，这可能是因为理论发展的阶段不同。我在写《合同法》第142条之前，认为这个条文争议很多，德国应该有详细的评注，但我看了好几本德国评注，本条评注的篇幅都比预想的要小得多。有些我想找到答案的问题，在他们的评注中并没有涉及，或只是简单带过。因为我们激烈争议的问题，比如本条所涉是什么风险，风险什么时候移转，移转价金风险的交付是什么等等，在德国法上没有太多争议。所以我们写评注时，仍然要立足于梳理我们的学说与判例，关照我们自己的语境。 最后是举证分配问题。评注在体例上，一般从规范意旨、适用范围开始，再到构成要件与法律效果，最后是举证分配。我发现举证分配虽然在形式上放在评注的最后，但其实举证分配问题是贯穿始终的。比如刚才引发各位老师讨论的《民法总则》第143条。如果不删除本条文，给它一个合理化解释的话，或许从举证分配角度，可以将其理解为法律行为有效的消极要件、抗辩事由，那么《民法总则》第143条就是主张法律行为有效力瑕疵的一方，需要结合《民法总则》第144-154条，反证未能满足的消极要件。另外，举证分配还会影响到规范本身的定位。比如《合同法》第142条，需要在“请求—抗辩—抗辩排除”的关系中予以理解，是一项抗辩排除规范。因此，举证分配问题可能需要我们在撰写评注时给予更多的关注。
在司法审判领域，举证证明责任问题真的太重要了。实体法是先设计出发点，进而是如何正确推演，往后该怎么走就怎么走，但在法官的心目中，最关心原点是如何确定的。如果当事人的意思解释不清楚，行为解释也不清楚，法律解释同样莫衷一是，法官往往就会通过举证责任的分配与转移，在第一关把问题给抹掉了。但关键在于，如果真是这样倒也还是不错的。 现在的评注体例，举证责任都放在最后，如果能够更有针对性地紧密结合举证责任来展开实体问题，虽然评注的写作难度会急剧增加，但毫无疑问是更能充分发挥评注对实务的指引作用的。
法典评注是什么？个人认为，从某种意义上说，也可以从大陆法系的历史演进中找到答案。 大家都知道，在中世纪，罗马法的复兴，首先意味着罗马法研究、特别是优士丁尼《市民法大全》研究的复兴。12世纪初，来自阿尔卑斯山南北、有志于研习法律的学生齐聚博洛尼亚市，组成学生团体，共同延聘教员，为他们讲授罗马法。 最早形成的是以伊尔涅里乌斯为代表的注释法学派。该学派的法学家将古罗马法、特别是《市民法大全》视为神圣的典籍，借助逻辑学、文法学和修辞学这“三艺”，澄清文本词句的含义，协调表面上存在的矛盾，甚至提炼法律的一般原理。但是，注释法学派的工作更多只是为了修复罗马法原典，并确认其为“书面理性”和“不可置疑的真理”。 继注释法学派之后，13世纪中后期产生了评注法学派。与注释法学派满足于对古罗马法原始文献的直接解释，对法律实践观照不足不同，评注法学派运用经院主义哲学，试图从《市民法大全》中提炼出法律规则内在的基本原理和原则，以协调共同法与特别法、成文法与不成文法之间的关系，找出适合当时社会需求的法律规则。 换言之，评注法学派更注重实践导向，更注重古为今用。在研究对象上，评注法学派也超出了《市民法大全》的范围，扩大到了地方习惯法、教会法、中世纪皇帝谕令、注释法学派的注释等。此外，他们还开拓了刑法、诉讼法、国际私法等新的法律研究领域。但是，评注法学派并不是不“注”，也“注”，只是在“注”的基础上还要“评”。所以，也有人称评注法学派为后注释法学派。 扯得有点远，回到今天的话题。汉语法学对commentario（评注）一词的意译非常精当，不是不“注”，而是增加了“评”的元素。 在“评”法律的时候，我完全同意前面几位老师的高见。就像古罗马法学家杰尔苏所说的那样，“应当用宽容的方式解释法律，以尊重其本意”。确实，解释者应当抱有最大的善意，要有仁慈之心。甚至当我们面对一个个“病入膏肓”的条文时，也要有“救死扶伤”的精神。我想，这是维护法律的稳定性和权威性的必然要求。 在案例的选取上，最初的评注作品涉及的案例可能会少一些。据我所知，在意大利，由SCIALOJA和BRANCA主编的《意大利民法典评注》选取的案例就不是很多，因为它出版较早。而后来出版的其他几套法典评注，对每一条的法理论证未必有质的提升，但是其中的典型案例却增加不少。 最后，法典评注不能写成法学百科全书，虽然后者也可以写得很有学术含金量。法学百科全书是词条的汇编，是分成不同的主题来写的，而法典评注要按照条文的顺序来写。当然，写中国民法典评注，引用比较法的文献必须克制，必须意识到我们是在带着实证法的镣铐跳曼妙的中国舞。谢谢！
各位老师，大家上午好，十分荣幸有机会参加第一期法典评注工作坊。听了各位专家对法典评注的进一步介绍和说明，我对法典评注有了更进一步的认识。接下来，我从一个普通读者的角度，谈一下自己的阅读体验和阅读期待。 对《法学家》杂志刊发的评注文章，我一直在关注。既缘于杂志本身的权威，也缘于评注文章作者在相关领域的研究。从阅读体验来看，评注文章发挥了如下功能：学术版的立法理由书、学术版的理解与适用、规范群的体系导图、同主题文献的追踪指南，实现了案例、学理、规范的深度链接。无论是审判业务工作还是日常的业务学习，通过阅读评注文章，总能找到问题的答案或者解决问题的思路、线索。真心感谢各位评注作者，向他们表示由衷的敬意。 一个可能的问题是，如何进一步增强评注在实务界的影响力，进而打造立法、学术、司法的共同话语体系。我想一个更根本或可能的路径是通过法学教育和评价来实现。换言之，要着眼于未来法律人的培养，当他们离开学校，走到立法或者司法实务部门工作岗位的时候，评注已经内涵于心。这就要求，法学院教的、各种考试考的、实务中用的具有质的一致性才可以。 有老师谈到评和注的关系，也谈到作者的学术偏好问题。对此，我的一个浅显认识是，从已经刊发的评注文章来看，我更倾向将其称之为评注体的学术论文。按照我的想象，评注应该是凝结着某一特定时期，立法、司法、学术的成果积累、价值共识与发展动向，具有横看成岭侧成峰的阅读体验和阅读收获。因而，评注作者个人的学术偏好和色彩应该最小化地呈现，它属于立法者精神、裁判者智慧、学者洞见的融贯。不成熟的想法，还望各位老师批评指正。
对以《法学家》为主要发表载体的评注和评注作者，我一直心怀敬意，因为从某种意义上说，一个法律条文的评注，代表了国内对这一法条研究的最高水准。所以从网上看到有今天的工作坊活动，特意申请来旁听学习。 刚才海龙和生亮都提到，评注，可以看作是法律的《理解与适用》，或者希望评注能达到司法解释的《理解与适用》系列那样的水准。我想，这确实代表了我们实务界人士的一种期待——希望评注能像司法解释的理解与适用那样，成为对法律的理解与适用的最深入、最权威诠释文本，对法条的周边问题，给出最有价值的答案。 由此为切入点，结合个人经历，我谈三点对评注的认识和期待。 第一是作者视角。我曾经有幸参与过四本司法解释《理解与适用》的撰写工作，分别是《合同法司法解释（二）理解与适用》、《买卖合同司法解释理解与适用》、《融资租赁司法解释理解与适用》以及《公司法解释（四）的理解与适用》。 其中，《买卖合同司法解释理解与适用》是王闯法官牵头组稿和统稿的，个人感觉代表了《理解与适用》系列的最高水准。学界认为每一条拎出来都是一篇高质量论文，法官认为书稿内容解决了法律适用中的实务难题。如果说评注要把学理和实务进行紧密结合的话，这本书可能是一个很好的范例，可供参考。 《融资租赁司法解释理解与适用》一书是我负责组稿和统稿的。撰写的时候，感觉“可抄”的比较法成果不多，国内的金融环境、交易背景、行业实践与域外有显著不同，实务问题有诸多中国特色。我想，书稿写得好不好，不在于抄比较法全不全，而在于有没有回答实务问题和法理基础。所以在写作的定位与撰稿人的邀请方面，都做了一些琢磨，希望既有深厚法理基础，又能解决实务问题。书出版后，得到了法官和行业法律人士的好评，其中一个重要因素，可能是因为这本书与中国特色的商业实践结合紧密，注意回应实务问题，而这些问题的答案其实难以在大陆法系的简单借鉴中找到结论。 参与《公司法司法解释（四）理解与适用》的时候，差不多一条要写一个多月的时间。拼凑一万字比较容易，但一万字要解决法理和实务的问题，是比较难的。单纯的逻辑推演未必能解决真实存在的实践问题，车轱辘话来回说却没有回答实务问题，那是对读者的不负责任。所以，在动笔之前，花了不少时间和精力去了解实务中真正的问题是什么。基于上述《理解与适用》的写作经历，我觉得对评注要在实务界产生重要影响，确实要体现比较强的问题导向和实务面向。 第二是编者视角。诸位老师都提到了理论与实务相融合，学者与法官、律师相结合来共同参与评注工作的问题。法官与学者的互动，确实是提升评注问题导向、实务导向的一个重要途径。 我在这方面也做过一些探索，就是建立了一个由中青年学者和四级法院具有学术偏好、爱研究问题并有学术产出的法官共同组成的微信群，以微信群在线讨论的方式，搭建一个学者与法官沟通的桥梁。今年4月，将四年多的讨论内容整理出版了《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》一书。为什么要出版这本书呢？因为学者关注实务问题，但可能缺乏对实务问题的直接感触；法官遇到很多实务问题，但可能缺乏法理的论证与体系化的解决方案。这本书打破了这种隔阂。但微信群的讨论还是碎片化的，我们后来又做了两件事来对讨论记录做了一些后续的提升：一是选取对某一问题最有代表性的两三篇论文并归纳出核心观点和核心理由；二是选取某一问题的最具代表性的经典案例，摘取核心裁判观点和裁判理由。由此，实现将碎片化的文字，做一个理论上的综述与提升。有观点、有争鸣，有系统化的理论整理与实务提升。但这两部分是非常概要的，限于时间、精力和水平，我们并没有做深加工，相信诸位的法律评注作品，一定可以弥补这样的缺憾。 第三是读者视角。以读者的视角来看，特别是作为从事法律实务工作的人士，期待看到什么样的评注作品呢？期待评注有两个面向：第一，学术面向，学者在比较法资料，逻辑展开、体系化论证上有优势；第二，实务面向，实践的问题导向。学者的优势的是理论功底深厚，对民法总则、物权法、合同法总则上的常见问题都有精深研究。但对合同法分则的一些问题的研究，可能会比较少。期待评注能够实现学术与实践的平衡，不仅有学说整理和比较法研究，还有实务问题的梳理。甚至可以问题先行，先找到问题，再进行法条阐释与法理构建。若是如此，相信评注一定会对中国的民商法实践产生重要的推动力。 最后，我提几点建议。 第一，请法官和律师参与讨论与审稿都是好的模式，关键在于实务观念的引入，这决定了评注的可读性与可吸收性。基于以上目的，问题导向、论理为主、学术梳理、解决问题可能是一个可供选择的框架，也可以采用是什么、为什么、怎么办（判决已经怎么办和论理应该怎么办）的逻辑结构。 第二，法官如果看到一个法律条文的评注有两三万字，他们可能没有耐心去深入阅读。启示是，或许可以采用“一稿多用”的方式，推出详版与简版。简版是纯干货，只讲学术观点与实践通说，篇幅可控，有利于实务人士的阅读。 第三，评注体的学术论文与评注的区别。一份法律报告可能就是简洁版的评注体，故可以思考评注写作实务化的可能性。 第四，合同法分则的评注问题。合同法分则可能涉及到一些具体的专业问题与行业实践。记得陈自强教授曾言：合同法分则的问题很多不是学理问题，而是行业实践问题。问题的解决取决于对行业实践有几分了解，而不是能从罗马法、德国法中获取的经验，要立足行业实践进行解释。未来有关合同法分则的部分内容的评注工作，需要吸收行业、专业人士的参与。
志刚谈到的行业实践非常重要。我理解所谓的行业实践，主要集中在金融、股权等复杂商事交易领域，立足和熟悉这个实践，目的还是更好理解交易人的意思，在自由和管制之间寻求平衡，妥善处理权利义务争议。 至少目前来看，评注从合同法总则与分则的买卖、租赁等典型合同切入，先做得多一些比较合适。因为实务当中存在巨大纷争的问题还是在基础领域，这些问题上先要尽我们所能予以解决。 关于评注文章的体量，这也是一个双刃剑。评注才刚开始做，我们在大的方向上要有自己对体系的坚持，但只要我们对实务关注的这条线是绷紧的，就可以做得越来越好。
合同法分则可能集中体现了学者不了解行业实践这一问题，我们也努力去改善。比如，建设工程合同的评注撰写者是东南大学的黄喆教授，她大概可以称得上是专攻承揽建工，但对建工实务可能依然了解不够，所以已经请曹文衔律师在建工专业方面提供协助。当然，目前做得还远远不够。 合同法分则涉及到太多行业实践，最好当然是找到法律与行业实务兼通的作者，我们也在一直物色，成效不是很理想，像技术合同这样行业性非常强的合同，到现在还无人认领。志刚、生亮如果有合适人选，欢迎推荐。 我理解，生亮所说“评注体学术论文”是一个委婉的批评。我们虽然自称评注写作面向实务，但仍然可能沦为学者的自娱自乐，这确实需要警惕反思。当然，如果能够知道，哪些应该归因于学者的语言太艰涩、研究太空洞，哪些应该归因于读者自己不愿意去阅读或者阅读能力欠缺，也许会好一些。 志刚所说评注的体量也一直是个问题。我之所以没有考虑简明评注，主要是担心能力不足。要在三五千字的篇幅内涵盖所有适用问题，不容易做到。这就好比讲课，讲一节课的内容需要十节课时间的准备，准备450分钟的内容才能讲好45分钟的课。 我们处在评注的尝试阶段，虽然写完一篇有时候会自我感觉良好，但实际上都是初学者。就像武术的初学者，不去一招一式地训练，不去铺开练习每一个细节，是没有办法精通某一门武功的，更没有能力把降龙二十八掌简化为十八掌。所以，我觉得在浓缩版的纯干货之前，可能真的需要放开一下。 当然，大型评注完成周期长，见效慢，这考验作者的学术意志和持久力。 大型评注的困境在德国也存在。法官和学生常备的评注也是海龙常备的两本——《尧尔尼希民法典评注》与《帕兰特民法典评注》，因为携带方便，查阅方便。《施陶丁格民法典评注》90多卷，读者数量恐怕远远不及简明评注，但谁都无法否认，施陶丁格评注代表着德国评注的最高水平。 学术著作也有类似现象。拉伦茨、弗卢梅这些超一流大师的大型教科书，读者数量也远低于布洛克斯的简明教科书。 简明评注、简明教科书当然可以成为经典，但如果没有经过大型评注、大型教科书阶段，我想，经典的简明是出不来的。 我们目前做的工作，给自己脸上贴金的话，可以说是汉语学界前所未有。有点贪心，个人希望，我们的评注既可以推动学术尤其是法律教义学的发展，也能为改良实务做点贡献，既想在法律解释学与法学方法论上有所突破，也期待借此机会搭建交流平台，拆除学术与实务的藩篱，为促成法律人的思维共同体略尽绵薄之力。 越贪心，难度越大。 降低目标当然也可以，但评注其实已经有好几拨同时在做或计划要做，也不在乎多我们一拨。 每个人的时间都有限，参与评注写作的学者又都非常优秀。这就构成一个矛盾。不是优秀的学者很难写出好的评注，可恰恰是优秀的学者，一般都会有自己独立的研究规划，把时间投入到评注写作中，就意味着在一定程度上牺牲自己的研究规划。 所以，越优秀的学者越容易自我追问：为什么要参与评注？如果只是应付差事，那么，参与写作就会两头受损：一方面，质量不高的评注作品影响自己的学术声誉，另一方面，研究规划又因为评注写作而受耽搁。 我组织评注写作，既希望评注作品至少不至于拉低为作者所珍视的学术声誉，如果能有所提升，当然最好不过——所以也期待作者用心对待每一篇评注，也希望投入评注不至于对作者的研究规划造成太大割裂，最好能相互呼应——所以尽量尊重作者对评注条文的选择。 咱们讨论了一天时间，时候也不早了，我稍微总结一下。 是不是可以认为，咱们在以下八个方面大致取得初步共识。我想，将来如果条件成熟，是不是也可以考虑制作一份类似于评注写作指南的小册子。 第一，评注的功能、尤其是注与评的关系。如果非要区分注与评，应当以注为基础，同时也不忽视评，甚至在必要时强化评的分量。二者比重增减，取决于学术、立法与裁判的质量，质量越高，评的色彩越淡。另外，注和评是否能够以及如何截然区分，也是值得思考的问题。 第二，评注的写法、尤其是解释方法的运用。传统上，解释方法大致包括文义解释、历史解释、体系解释及目的解释。咱们已完成的评注作品都是先讨论规范意旨，围绕规范目的展开解释，这大概是能接受的基本切入点。 至于解释方法之间逻辑顺位问题，好像很难排出一个优先序列，基本上，各种解释方法之间应该相互配合、相互印证。 有两点可能需要特别注意：第一，除非追溯历史对于当下的法律解释与适用有意义，否则应尽量节制规范史的探源，避免评注的理论色彩过于浓厚；第二，尽量借助解释维持现行法的意义，非到万不得已，不轻易否定尤其是全盘否定某项规范。 第三，案例的搜集和使用。基本原则是，尽可能全面搜集整理案例。具体操作时，以审级为基本线索，原则上，最高法院与高级法院的案例全面覆盖，中级法院与基层法院则关注案例的复杂程度、典型程度与影响力。写作时，可以法条的逻辑展开为基本线索，也可用案例发现问题，兼顾逻辑与经验。 使用案例时，大致按照指导案例、公报案例、人民法院案例选、最高法院其他刊物案例及其他案例这样的顺位。 第四，学术文献的使用。比较法文献不可避免，但尽量节制，防止反客为主。同时，比较法不能单纯用来炫技，以必要为原则。涉及比较法时，文献使用的优先序列是，大陆文献第一顺位，其他汉语文献第二顺位，外文文献第三顺位。 不同类型文献的使用原则是，涉及规范意旨的探讨时，首先关注立法机关文献，涉及司法适用时，首先考虑最高法院文献。然后是教科书、学术论文、学术专著。个性越强的文献，顺位越后。 第五，评注的体例。评注的体例大致包括四个部分——规范意旨、构成要件、法律效果与举证责任，可根据具体情况适当调整，例如需要时单列适用范围，但无论如何，四梁八柱就是这四大块儿。 最容易被忽略的是举证责任，但实际上，对于以关注司法实务为基调的评注而言，举证责任非常重要。 第六，评注的方式。基本做法是逐条评注。部分法条不具有可适用性，就简单处理。关系密切的数个条文，也可以放一起评注。在比较大的规范群之前，或者认为有必要做一般性的理论阐述时，可在具体条文前或借助某个具体条文做概述性说明。 第七，评注与其他文体。学术论文围绕一个核心论题展开，这个核心论题可以是纯理论的，也可以是适用性的。评注不需要有核心论题，围绕法条而展开，意在解决法条的各种适用问题。 避免把评注写成另外一种自娱自乐的“学术论文”，评注写作需要关注读者体验，尽可能让读者尤其是实务读者有所收获。 这里请允许我稍微发挥一下。关注读者体验，不意味着我们的评注写作应该迎合读者。余华谈写作经验时说，他从不考虑读者，只是想着怎么把要表达的东西表达清楚。他谈的虽然是文学创作，但我觉得道理是相通的。 读者有很多种，层次差别甚至远高于作者，作者无法把握应该具体关照哪一类读者。作为作者，写出论证严密、言之有物、表达清晰的高质量作品，就是对读者最大的负责，也是对读者体验的最大关注。 进一步说，优秀的作品不仅应该吸引读者，更应该培养读者。作品质量接受读者检验，阅读品味因作品而提升，作者与读者之间的这种良性互动形成之时，共同体也就走在路上了。 评注也不同于教科书。相比较而言，教科书更注重基本概念的界定以及知识体系的构建，评注则在此基础上更强调法律的适用问题。不过在关注法律解释方面，二者也有很多相通之处。 第八，共同的知识基础。这个问题对于体系评注尤其重要。评注尤其是大型评注，几乎不可能由一个人完成，这就涉及学术观点的体系协调问题。 虽然不可能强求所有作者在所有问题上都观点一致，也没有办法要求作者风格一律，但既然出现在同一部体系作品中，基本问题上具有相同的知识基础和学术立场，可能就是必要的。否则，条文解释与学术观点之间的冲突会过于明显。 哪些是必须具备的共同知识基础，一下子不太好说，比较确定的，负担行为与处分行为二分，应该算是一个。 时间所限，还有很多问题不能展开，不过作为开端，我想今天的交流已经达到目的。更深入的讨论，在以后的工作坊以及年度研讨会中继续。 再次感谢诸位积极参与，希望咱们这项共同的事业能走得坚实并且顺利。
速录：胡晓杰、冯洪艺 整理：游冕 摄影：李世功、刘国威 “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
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