 引 言 2019年6月17日，天同律师事务所捐赠设立南京大学法典评注基金。捐赠仪式上，辛正郁律师致辞，其中一句话是：“今天我们在这里为中国法律评注播种，相信未来当它长成苍天大树的时候，我们在场的各位都可以自豪地说，我见证了这个时刻。”这句话让仪式现场马上庄重神圣起来。 我当时的感觉是战战兢兢、汗不敢出，觉得立意是不是有点太高，不知道能不能实现，不知道它能不能长成大树，也不知道这棵所谓的大树能不能起到我们期望的效果，所有这一切都不可知，一切都是摸索着前行。 基金运行已经三年多，跟大家简单介绍一下我们目前的大概成果。 2016年开始，《法学家》开辟专栏，刊载评注文章。当时民法典还没有颁布，我们主要是以合同法作为评注对象，发表的评注作品中只有一篇是物权法文章。2019年，我们把发表在《法学家》上的合同法评注文章编辑出版，取名《合同法评注选》，稍微总结了一下之前的评注经验，也是做个小结。出版后，市场反响还不错，我们也收到不少的意见和建议，下一步的评注工作就在此基础上展开。 2020年，民法典正式颁布后，我们的评注对象由合同法改成整部民法典，也正式铺开了民法典的评注作业。 到现在为止，期刊上的发表主要是《法学家》、《南大学报》和《南大法学》上的评注专栏，还有一些其他期刊的零星发表。编辑出版的评注作品，到现在为止，一部分是发表过的，一部分没有发表直接出版。 现在出版了两个系列，一个是民法典评注的条文选注，到今年出到了第三册。另外一个系列是规范集注。条文选注基本上是作者对自己所选定的条文，一条一条的评注，未必处在同一个规范群当中，规范集注则是对某一个规范群的集中评注，往前再走一步就是整部民法典的体系评注。目前已经出版第一辑，武汉大学杨巍教授的诉讼时效规范集注，大概是50万字，这可能是迄今为止汉语法学关于诉讼时效研究最全面最系统的一部著作。 目前的出版情况就是这样。计划每年出版若干本，一本、两本或者三本，都有可能。所有这些评注都是在天同设立的法典评注基金资助之下完成并出版的，在这里再次感谢天同。 一、民法典评注的意义 我们为什么要关注评注？为什么在签约仪式上，辛律师对评注期望这么高？可以先了解一下民法典评注的意义是什么。 （一）“评注是所有法律职业对话的平台与必要的载体。”（卜元石《德国法律评注文化的特点与成因》） 我们的民法典评注主要是学习德国，它的意义可以看一下德国。 其中一个最基础的意义，就是“评注是所有法律职业对话的平台与必要的载体”，这是卜元石教授在她的一篇文章中说的，其实也是所有对评注有基本了解的人的共识，在德国体现得尤其明显。这正好和天同一直在倡导的法律职业共同体的努力方向密切相关。 我们都知道，到现在为止，虽然大家都从事法律职业，可是对话的难度比较大。像法律学者、法律实务者以及立法者这几个职业群体，相互之间的对话困难重重，基本上都对对方不是很满意。 对话很困难，当然有很多原因，我们作为法律人，只谈专业，不谈其他影响因素。在专业范围内，法律职业者的对话也非常困难，因为各自使用的术语、思维方式各方面都不一样。 在20年或者30年前，很多法律实务者没怎么接受过法律教育，学者和实务者之间对话比较困难，好像可以找到原因。这个时期，双方往往陷入相互指责。法律学者说你都没有受过正经的法律教育，基本的法律术语、法律概念都不懂，就在那里瞎说；法律实务者说，你说的那些都是纸上谈兵，根本不懂实务，我没有受过法律教育，可照样成为著名的律师、著名的法官，法律教育有什么意义？你们谈的那些概念有什么意义？ 在这个阶段，相互对话困难，可以归结为各自知识基础不一样，好像是可以理解的。 但到了现在，法律学者当然是法律专业出身的，法律实务者，绝大多数也是法律专业出身，即使没有在法学院学过法律，但通过司法考试也接触了法律知识，通常接受过司法考试的考前培训，对法律术语至少有基本的了解。而且现在法律实务者的学历越来越高，本科成了起步学历，很多都要求硕士，甚至是博士，所以他们在法学院所受的教育其实是时间很长的。但比较奇怪的是，当他是法学院学生的时候，面对法律学者，在课堂上学的是一套知识，成为法律实务者后，好像会迅速转向另外一种思维，而这种思维即使和他的老师对话，都依然是困难重重。相互指责的内容和20年、30年前也差不多，一个说对方不懂基本概念，一个说对方是纸上谈兵。 为什么会这样？这是一个比较有意思的问题。在德国有没有发生过这种情形？有。德国法律发展的早期，法律学者和法律实务者也相互指责，指责的内容跟我们也差不多。但是现在他们基本上就不再会有这样的指责了，也不再会去谈“要建立法律职业共同体”这样的话题，因为他们当然是一个共同体了。共同体的专业主义的表现，就是大家的思维方式是一样的，大家所使用的术语、所说的话是可以相互沟通，没有障碍，所以就不再去强调“要建立法律职业共同体”。这中间发生了什么事情，让他们之间那种隔阂逐渐消除了，以至于现在几乎就看不见了？ 当然有很多原因。比如德国实现统一，建立了一套完整的、统一的法律体系，有了一部统一适用于全德的民法典，再如法学教育规范化，法律职业也有了很高的准入门槛。德国司法考试的难是举世闻名的，法科学生要经过两次国家大考才能从事法律职业，这能保证所有法学院学生的思维得到比较强的固定。当然还有影响法治环境的各方面因素，这些不多谈。 在众多因素里，有一个比较有意思而且常常被我们忽略的现象。德国不少法学教授针对法院裁判写批评文章。法官当然也有职业尊严，自己的裁判遭到严厉批评，面子上挂不住，就会想着反驳，或者如果无法反驳，就尽量改进自己的裁判质量，或者干脆在遇到拿不准的案件的时候，直接向教授请教。在这个过程中，学术和实务相互趋近，对话越来越理性和良性，甚至还形成了一种独特的教授审理机制。越来越多法官在遇到疑难案件的时候，主动把案卷送给教授，请教授基于法官角度给出裁判意见，供法官参考。这个机制不仅极大改良了教授和法官的互动关系，使得学术与实务相互促进，在法律史上还留下过浓墨重彩的一笔，在某程度上甚至可以说，它在无意间促成了德国概念法学的崩溃。 这浓墨重彩的一笔是这样的：耶林在吉森大学做教授的时候，当地法院拿一个涉及双重买卖的案件向他请教。耶林就此问题写过文章，法官觉得文章好像不是那么有说服力，可又不敢贸然反对耶林，就干脆把案件卷宗送给耶林，请他给出审理意见。耶林看完案卷后直冒冷汗，因为他发现，之前写的那篇文章在这个案例面前经不起推敲。经过再三思考，他在案件的回复意见中改变了之前的立场，这同时也让他意识到，之前所走的那条路可能确实太纸上谈兵了，只注重概念建构，未必能够覆盖所有实务问题。从此，耶林的研究开始转向，从概念法学的崇拜者转变为概念法学最激烈的批评者。 从耶林这件事中可以看到，实务者和学者的交流是多么重要。那么，有什么样的方式可以让法律学者和法律实务者的对话常规化？在德国，最重要的平台之一就是评注。评注既注重学术论证，也对案例投以极大关注，各方的关注点汇聚到一起，沟通交流很方便。 发现这个平台之后，德国对于评注越来越重视，以至于现在形成了德国独特的评注文化，还不断在扩张，对外输出。 我很多年前去过一趟韩国，参观他们法学院和图书馆。图书馆书架上摆着一套韩国民法典的评注。带我们参观的教授在书架前非常自豪地跟我们说：这是我们韩国民法典的评注，东亚国家只有日本和我们有评注。我当时对评注还不是那么了解，心里想，有评注有那么值得自豪吗？后来才慢慢有所体会。 （二）“法典（四书）出，评注兴，进而法典（四书）彰。”（徐涤宇《民法典评注的中南派》） 近几年来，法律教义学越来越受到关注。法律教义学是法学的基础，是法律人和其他专业的人区分开的基本标志。制定法国家，既然要根据法条来做推理，适用到个案当中去，那么前提就是得有法条。法条的集成借助立法，立法的最高表现形式是法典。法条非常抽象，而个案又非常复杂，怎么样把抽象的条文适用到个案中去，这永远是一个难题。所以，法典一出，自然就会有解释的需求。 为什么会有法律教义学这个东西？一个重要原因是，我们解决纠纷的时候，以制定法为思考前提，制定法具有权威的地位。我们历史上也有类似的权威文本，比如四书五经，一直以来被奉为权威文本，它们的作者也成了圣人。我们历史上一直都是儒家治国，即使是所谓的儒表法里，外表儒家，内核法家，都是按照某个儒家学说去治国。“半部论语治天下”这样的说法，不仅仅是修辞。可是，经典文本都非常简短，并且随着语言变化歧义越来越多，所以很自然就发展出了注释经典文本的学问。 四书五经之后，历朝历代几乎所有的文人学者，都在注释这些经典文本，出现了很多注疏，例如《论语集注》、《四书集注》等等。事实上，这些经典文本的生命，在某种程度上说，依靠这些注释文本延续下来。如果没有注释文本，四书五经早就成了死文字。 这就是为什么中南财经政法大学徐涤宇教授会将法典类比四书，说：“法典（四书）出，评注兴，进而法典（四书）彰。” 法典评注相当于传统历史上对于经典文本的注释。只要有被奉为权威文本的学科，只要存在对权威文本的理解、解释问题。这样我们就可以理解，为什么法典的评注需求是一定会产生的。原因就在于，法典是被法律人、被法治社会奉为权威，它是法律教义学的基本出发点。 （三）“如今，很多下级法院的法官相信，《帕兰特民法典评注》所言者即为法律。”（Nils Jansen语，转引自贺剑） 宋代朱熹的《四书集注》被钦定为官方注释文本，之后的科举考试一直以之为标准答案。关于四书的一切理解，均以集注为准，从而形成“集注所言即为四书”的局面。这意味着，《四书集注》不仅延续了四书的生命，更在某种程度上取代了它们的生命。这种现象在法律领域有没有？有的。 贺剑教授写了影响很大的一篇文章，标题是“法教义学的巅峰”。文章引用了一句话：“如今，很多下级法院的法官相信，《帕兰特民法典评注》所言者即为法律。”在德国，所有法官席上都会放至少一部评注，以备随时查阅，其中《帕兰特民法典评注》是最常见的。这部评注的影响之大，从这句话中可见一斑。顺便说一句，《帕兰特民法典评注》已经改名叫《格吕内贝尔格（Grüneberg）民法典评注》，原因是创立者帕兰特是纳粹。 德国已形成独特的法典文化，其中一个表现是，评注在法律解释中取得权威地位，以至于评注的解释被认为是法典的含义，从而在某种程度上取代了法典。对这种现象，德国也有不少警惕的声音，因为再往前一步，评注就成了实际的法律，可能会架空民法典本身，而评注的作者会成为真正的立法者，这不是好事。不过这是他们的顾虑，我们远远没有走到这一步。 我们刚起步，不管是法律学者还是法律实务者，对于评注都基本上是一片茫然。其实我们写评注的作者，对于评注到底应该是什么，同样是在摸索阶段，也不是特别清楚。但通过德国，我们能看到评注的意义最高能到什么程度，也能够理解为什么像我们这种强调法典的国家走向评注是一条必由之路。 二、民法典评注的功能 评注为什么能产生这么重要的意义？为什么能形成那么独特的评注文化？接下来我们看一下评注有什么样的功能。 评注的功能其实很复杂，不是只有单一功能，尤其是它的功能定位和评注类型密切相关。 （一）评注的功能定位与评注类型相关 在德国，按照规模，评注大概可以分为三种：大型评注、中型评注和小型评注，其中大型评注又包括超大型评注。超大型评注是施陶丁格评注，100多卷。其他的大型评注有几种，例如慕尼黑评注。小型评注基本上是一卷本。介于二者之间的是中型评注。这是一个形式主义的标准。 随着出版、装帧技术越来越高，一卷本的小型评注会越来越厚，内容越来越多。比如说刚才说的帕兰特民法典评注，它的定位是小型评注，所以一直坚持一卷本。可内容又越来越多，怎么办？只能增加厚度。另外，为了减少篇幅，帕兰特评注还有一个特别烦人的地方，尤其是对外国读者更是如此，就是使用大量的缩写，一看过去简直像密码一样。 小型评注里还有一些是体量更小的袖珍评注，不仅是一卷本，内容还比较少。袖珍评注的主要对象是学生。袖珍式本便于携带，便于查阅，相应的，它的功能就更侧重于法学教育，讲究用一些言简意赅的注释帮助学生理解法条。教科书并不是按照条文去一一注释，学生如果想迅速知道某个法条的基本含义，袖珍评注往往比教科书还方便。 目前，国内有两种学生版的评注：一个是中南财经政法大学徐涤宇教授领衔的评注，叫精要版，基本定位就是教学；另外一个是华东政法大学的杨代雄教授主编的学生版袖珍评注。 以教学为目标不是评注的主流功能，不过它能说明评注具有灵活而强大的适应性。前面说到，评注的一个重要意义是法律职业者的对话平台，要体现这个意义，功能上就应该以法律适用为中心。学生版的袖珍评注在辅助法学教育方面有很大的优势，但因为它的内容要求非常精简，对法律适用来说，就有点不敷使用。 不过要注意，我并不是说袖珍评注对法律适用没有意义，而是说有点不够。因为它对法律实务中案例的使用量比较少，这样难免削弱法律实务的覆盖面。如果实务上遇到的案件在袖珍评注里也有体现，也是有参考价值的。 要增加对法律适用的意义应该怎么做呢？增加篇幅，增加覆盖面。以适用为中心是评注的基础功能定位，否则不可能想象法官裁判席的案头会放一本评注随时查阅。那么多经典教科书，对于培养法官的学术素养当然是意义非常重大的，可是法官席上摆放的不是教科书，而是评注，这说明评注比教科书对于法律适用的参考价值更为直接。要全面整理典型案例并且作出学术分析，篇幅必然增加。 在这个意义上我们可以理解，越是大型的评注，越是在乎法律学术和法律实务之间的沟通和对接。而且越大型的评注，就会越追求法律实务和法律学术的全面体现。这是通过体量观察不同评注类型的不同功能定位。 我们也可以根据作者的构成来看评注的功能定位。即使大家使用的是同一套话语体系，思维方式也差不多，不同具体职业的关注焦点总有一些不同。 学者更关注偏理论性的问题，虽然也会关注实务，但可能只是拿实务案例来印证，或者引导，或者增加学术的说服力。基本底色是，以学术理论体系为主，案例只是辅助材料。很多法官理论功底也非常强，但他的职业是裁断个案，不是做学术研究，所以案例和理论之间的关系就会倒过来，理论会成为工具，会成为他处理案件隐在背后的东西。 与之相应，每个人的作品就会反映不同的关注重点。如果一部评注的作者主要是由学者构成，一般来说学术色彩会更浓一些，可能会更关注理论体系。但如果作者主要由法官构成，实务导向就会更明显，会更多去分析案例本身。德国很多评注在作者构成上都是既有法官也有学者。这也可以看到他们对话是没有问题的。 但风格上还是会略有不同。为什么《帕兰特民法典评注》会那么受法官的青睐，其中一个重要原因是，它的作者主要由法律实务者构成，写作风格和实际的法律适用非常契合，裁判时非常好用。作为资深实务人士，作者非常清楚，法律适用中会遇到哪些难题，哪些需要多写，哪些可以略写，哪些虽然学术价值很高，但对于法律适用只是一个隐在后面的知识基础，所以不必展开，一笔带过甚至直接省略。 还有一种评注分类，我自己的划分，叫集成评注和批判评注。 批判评注基本上指的是德国《民法典历史批判评注》，它在德国是一种另类评注，属于非主流评注和非典型评注，出现的时间也不是很长，也就一二十年。这部评注学术性非常强，主要功能在于追溯规则、制度的历史渊源，以及反思、批判。写法上，不以逐条的形式展开，往往把某个规范群集合在一起，以问题为导向，而不是以法条为线索，作集中讨论。 和批判评注相对应的德国绝大多数评注都可以叫集成评注，以至于关于评注的功能，其中有一项会被描述为集成。集成什么呢？集成立法理由、案例和学术观点，把所有这些集成在一部评注里。这样，法律解释的时候，就可以看到立法者的原意是什么，可以做法律规范意旨的解释，也可以做历史解释、体系解释，以便法律适用。把文献全部集成，把学术通说和裁判的通行做法集成，可以进一步看到什么是法学通说。 （二）评注应是“以法律适用为中心，旨在追求理性而正当的司法裁判，在此目标下兼及学术讨论并为立法提供可能的参考” 评注是一个国家的法治成熟度、法律职业共同体的成熟度以及法学研究成熟度的指标。如果有一部完善的法典可用来评注，有详细的立法理由可用来追溯，也有成熟的、经得起推敲的裁判用来归纳、概括和总结，最后形成所有或者大部分法律人都认可的适用方式。如果这些都能做到，那么，这个国家的法律职业就非常成熟，它的法治环境也非常成熟，法治的程度当然也是非常高的。 德国以其评注文化为骄傲，其实背后是对他们法治、法学状况的骄傲。成熟意味着稳定，稳定得就像科学定律。 我关注评注很多年，也建议过做评注。但观察几年之后，越来越悲观。如果以德国目前的状况为标准，中国无论在立法、学术研究，还是在法律实务上，没有任何一个环节具备做评注的条件。所以，有几年很悲观，觉得我们应该回到原点，先去准确阐释概念，通过得到准确阐释的概念来建构科学的理论体系，也就是说回到教科书。我们所有的法学基础不扎实，根源都出在教科书不够好，我们大学的法学教育一触即溃，重要原因也是教科书不够好。我想，这在某种程度上可以解释，为什么现在的法律实务者都是受过专业法律教育的，可是不同职业之间对话依然很困难，根源可能就在法律教育上，法学教育没有为学生建立起科学而牢固的概念体系。 如果这些基础工作都没做好，要往前走，要去做评注，基本不太可能。好些年的时间里，我把主要精力放在教科书上，觉得自己作为法律学者，首要任务是尽可能在概念准确的前提下构建科学的理论体系，并体现在教科书中。 但后来又想，如果要等各方面的条件都具备了再启动评注，评注也许遥遥无期，也许可以稍微试一下，给评注以不同的功能定位，借助评注反过来推动条件的成熟。当然，它的基础功能，我们要坚持。考虑之下，我对评注功能的定位是这样的：评注以法律适用为中心，直接目标是追求理性而正当的司法裁判，在此目标下兼顾学术讨论并为立法提供可能的参考。 为什么会这样表述呢？就像前面介绍过的，评注本身是以理解法条、解释法条来服务于法律适用，这个基础功能不能改，改了的话，就不用把它叫评注了。 我说旨在追求理性而正当的司法裁判，意思是说，我们的司法裁判得是一个理性可讨论的，至少有可讨论的裁判理由，并且这种裁判理由得是理性的、学术的，否则没办法去做有效的对话。司法裁判还必须是正当的。“正当的”就会涉及什么样的理解才是正当理解的问题。我们知道，绝大多数法条都可能会有不同的理解，解释者需要在各种理解中作出选择。而这种选择又应该是一种专业的选择、科学的选择。 追求理性而正当的司法裁判，底色是学术讨论。我们希望能够借助评注，通过理性的讨论，同时促进司法裁判和学术讨论的质量。 我们还希望评注能反过来为立法提供支持。比如说某个法条在哪些方面可以改进，在评注中结合学术论证和裁判分析加以显示，为将来的修法提供更多可能的参考。 这种评注功能定位，和德国主流的集成评注有什么不同呢？最大的不同可能在于，集成评注更多是一种描述性的工作，客观展示立法理由、学术讨论和司法裁判的现状，同时要求作者尽量不加入个人理解，避免过于个人化。而我们的定位增加了大量的反思内容，在这方面有一点点像批判评注。原因在于，我们的现状和德国的现状不太一样，我们还需要去构造理性而正当的司法裁判方向，去引导理性而正当的学术讨论方向。 （三）评注功能的具体化分解 将评注功能做分解观察，大致包括五方面： 解释——评注第一步要做的事情，就是以法条为出发点，作出以适用为导向的正当解释。这种解释是单刀直入的，直接指向法官适用法条时面对的问题、法条所使用的概念和语词。之所以要强调“正当”的解释，是因为现状不够理想，通行的解释未必具备足够的正当性，所以需要评注作者再作权衡与论证。解释是评注最基础的功能。 整理——要实现最基础的功能，就需要作者秉持客观立场，尽最大的可能去整理所涉法条的立法、司法和学术文献。在此基础上，有通说就揭示通说，如果还没有通说，尽可能推动通说形成。 评论——要做到上面两点，要求正当的解释，推动通说的形成，作者免不了加入评论。因为，如果不认同既有的理论解释或司法裁判，就必须说明为什么不认同，需要分析评论，在此基础上阐明作者的明确立场，而不能简单列举甲说、乙说、丙说，甲裁判、乙裁判、丙裁判。这是和德国评注的重大区别。德国主流评注以描述性的整理集成为基本导向，虽然免不了会有作者个人见解渗入其中，但不是鼓励的方向。 详备——为了尽可能覆盖法条所及各种情形，评注须详备。 引领——因为想要对司法裁判、学术讨论和立法的良性化改造都有意义，评注需要有一种引领意识。 功能设定非常全，而且不仅像德国那样描述现状，我们还追求在此基础上的反思。想要的太多，篇幅也就难免变大，我们做的评注进度很慢，这是重要原因。除此之外，还有许多因素影响功能的充分实现。 （四）影响评注功能实现的若干因素 不得不承认，即使尽了最大努力，我们已经写出的评注还是不敢说达到了既定目标。重要原因之一在于，作者自己就是反思的对象，不可能超脱。最后能做到什么地步，确实是不好说。在这个意义上，我们做评注，首先是对作者自己有意义，因为他要跳出自己，假定有一个超我在那里观察现状，寻求规范的理性而正当的解释。这要求作者全面反思自己，并在反思中推动自己进步。 除了学术能力的制约，影响目标达成的另外一个重要因素是考评机制。如果仅仅是写出一条一条评注出版，在学术评价机制中意义很小，可是付出又非常大。中国当然会有理想主义的学者投入其中，但评注尤其是大型评注需要多人通力合作，因此必须兼顾到更多现实的作者。为了稍微平衡付出和收益，高圣平教授决定在他做责编的《法学家》开辟专栏，刊载评注作品，随后，《南大学报》和《南大法学》先后跟进，开辟评注专栏。基本想法是，希望我们的评注写作，一方面既踏踏实实做评注的本份工作，另外一方面也尽量减少作者的牺牲。完全不顾考评机制、牺牲自己的职业生涯来写评注，这个要求太过苛刻。 另外，评注的风格把握也是一个难题。如果学术性太强，又如果再加上篇幅太长，读者就会大幅锐减，甚至法律实务者根本不看。这时候谈“评注以法律适用为中心”，多少显得一厢情愿。但如果降低评注的学术性和篇幅，又很难揭示法律适用中的知识问题，从而阻碍评注各项功能的实现——虽然受制于学术能力，即使放开学术性讨论，也未必有能力透彻揭示当中知识问题。 总而言之，现实有很多制约，我们注定要戴着镣铐前行，只不过希望在前行中、并且通过勉励前行，一点一点改良现状，一点一点减轻镣铐负累。 相比之下，像中南财经政法大学的徐涤宇教授采取的做法更为理智冷静。法学教育虽然不是评注的核心意义，但以此为目标，更为单纯，也更容易做成。再说就像前面说到的，共同体的脆弱，专业方面的根源在于法学教育。如果能借助评注提升法学教育的质量，帮助法科学生夯实法律知识，对于加强职业共同体以及法律适用的专业性和科学性来说，也具有根本意义。 我走的这条路非常不理性，大概率完不成，基本上是吃力不讨好。我也反复想过，反正有很多团队在做评注，我们这套多一套不多，少一套不少，这样还不如试试最大限度发挥评注各方面功能的那条路，不管怎么样，总得有人去试。试过了，无论成与不成，留下的经验教训总能有点意义。 三、法典评注文献属性 关于评注，除了功能设定，经常还会有一个疑惑：法学文献已经有很多种，为什么还有必要增加一种陌生的文献形式？即使评注有这些功能，难道既有文献不能实现？这涉及到引入评注这种文献形式的必要性问题。为了回答这个问题，需要先简单了解法律人（法官）的工作内容。 当一名法官被要求依据给定的制定法对个案作出裁判时，专业范畴内，他需要思考的核心问题是，如何正确将抽象的法律规范适用于具体的案件事实，并且保证裁判合乎正义。技术上，这一核心问题可分解为三个小问题：如何准确理解法律规范、如何恰当提取案件事实以及如何为案件事实适配法律规范。这是法律适用的三步骤，几乎覆盖法律人的全部常规工作。 既有文献形式对这三项工作的适应度怎么样？ 先看我们接触最多的教科书。教科书是奠定我们专业素养最基础、最重要的文献。教科书越好，法学教育质量越高，职业共同体的知识越统一扎实。如果教科书提供的概念是错乱的，怎么会有知识共同体？也恰恰是因为这样，教科书的关注点在于概念的精准度，以及通过概念建构起来的理论体系的科学度，对于具体的法律适用关注度必然不够，它要做的，是为具体的法律适用填充底色。因为评注增加了教育功能，德国有学者乐观地认为，评注会逐渐取代教科书。不过我对这个判断持保留态度。评注虽然也具备教育功能，但是以法条为中心而不是以概念-理论为中心，相应的，评注更多是使用概念而不是建立概念，不太适宜成为教科书。 再说专著。专著有两类，一类是对某个学术问题的深度讨论，这是学术专著，另有一类是案例专著，就是对某一类案例做深入讨论。它们显然也不能实现评注的目标。原因很简单，不全。评注追求全面，专著只研究部分甚至个别问题。 案例专著可以扩大案例的讨论范围，也可以写成案例教程，这种文献可以叫案例书。案例书直接讨论个案的法律适用，这和评注以法律适用为中心比较接近。但案例书还是没办法实现评注的功能。一是案例书涉及的案例仍然有限，更重要的是，案例书以案例为出发点，但制定法国家不认可案例的规范拘束力，每次面对个案的法律适用，都得回到抽象的法条，即使是案例教程，主要目的也还是通过案例理解法条。而评注正是以法条为出发点，力图在经验和逻辑上覆盖各种适用可能。案例书和评注侧重点各有不同，很难相互取代。 我们还有一种比较独特的文献形式，释义书。释义书是对法条的逐条释义，形式上和评注很接近，甚至可以说，释义书是评注的初级形式。不过，释义书仍有其自身特点。例如释义书往往讲求时效性，一般在新法颁布之初，释义书大量出版，这是因为，释义书的目的之一是第一时间向公众阐释新法含义，相应的，越是新法，案例越少，所以释义书普遍很少使用案例。相反，评注意在整理集成，法律施行越是成熟平稳，评注意义越大。 通过比较，可以看到评注和各种文献形式的联系和区别，大致也就可以看到评注独立的文献属性。 四、法典评注撰写方法 了解评注功能和文献属性后，接下来是怎么写的问题。这个要说起来就没边儿了，而且最好要结合具体的法条，一条一条来说。那这就是我们正在做的评注。每一条法条评注写出初稿后，我们都要开工作坊讨论，每篇用半天时间，参会的人用最苛刻挑剔的眼光提出各种意见，作者需要一一回应并且反复修改，才能发表。 所以，关于撰写方法的问题，这里只能非常概括地说一下，让大家对我们评注追求的方向有个大致了解。 不同类型的评注写法不一样，不同的法条写法也不一样。我们追求的评注是以德国的大型评注为参照对象，基本形式是对法条逐条注释，以便确保覆盖所有法条的适用问题。 实践中发生的案例有无数多，可是在制定法国家，无论发生了什么样的案例，都要回去找法条来作为裁判依据。从理论上来说，只要覆盖了所有的制定法，然后以制定法为线索去寻找它的适用，就最有可能覆盖所有的适用情形。所有的法条适用又都可以归结为一个模式或者说框架，即构成要件-法律效果。 所以，我们把所有法条都回归到构成要件和法律效果的分析当中。这样，我们的思考也会比较有序，以什么为切入点，一步一步分析什么问题，最后如何得出结论，每一步的思考都依序展开，可以避免凌乱和遗漏。 构成要件和法律效果的思考框架又可以通过请求权基础方法进一步清晰化。这几年，理论和实务在请求权基础的研究与运用方面有很大的进展，原本陌生的概念到现在几乎每个人都能说上两句。我们评注团队里恰好有好多作者对请求权基础很有研究，例如法大的吴香香教授、华政的姚明斌教授等等。请求权基础方法非常讲究思考的有序性，同时直接以问题的解答为指向，把这个方法运用到评注的写作中，评注可以更加规范和高效，并且通过请求权基础体系看到每个法条在法律适用中所处坐标，清晰透彻。吴香香教授还从请求权基础体系的视角，梳理标注了民法典全部条文的规范性质，这对评注写作非常有帮助，起到工具书的作用。 在这个意义上，我们的评注写作其实是在几个方面同步推进，不仅是前面说的各种功能的承载，法律教义学、请求权基础等这些方面，也是在通过评注这种文体来推进。 具体结构上，评注一般分成规范意旨、构成要件、法律效果与举证责任四个部分。对于法条的解释，首先关注规范意旨，无论是立法者意志，还是规范的客观意旨，在法条解释中具有指针意义，然后在规范意旨的指引下，去分析拆解法条的构成要件和法律效果，最后关注法条适用中的举证责任分配问题。也就是说，评注要把实体法和程序法打通，把具体的案例适用和抽象的法条解释结合在一起。 评注的核心是法律解释。对每一条法条的解释，都遵循法律教义学的解释方法，综合运用文义、目的、历史、体系等各种解释方法，达到最终的解释结果。基本要求是，从文义出发，最后回到文义。 写作评注使用文献也有排序。我们确定的排序是，首先关注立法文献，这是理解规范意旨最重要的辅助文献；其次是司法文献，这是因为评注以法律适用为中心，司法文献处理的就是法律适用中的各项具体问题；学术文献位居最后，尤其忌讳脱离司法适用进行漫无边际的“法哲学”讨论。这和一般的学术著作写法不太一样。在本土文献和比较法文献之间，本土文献优先考虑，等我们自己的学术与实务足够成熟时，比较法文献甚至不必出现。即使目前不得不使用，我们也反复强调比较法文献尽可能隐在背后，比较法文献只是起到辅助理解自己法条的作用，不能反客为主。 除了实质写法，评注写作还有一些独特的形式技术。编排、行文风格以及引注方式等等，都有具体的技术要求，这些就不在这里说了。 五、法典评注组织形式 评注是少有依赖团队合作的法学研究方式，所以评注的组织形式也值得关注。评注团队怎么组织，和评注规模、作者构成、目标定位这些因素密切相关，没有固定的组织方式。以现在已经出版的评注为例：中南财经政法大学的评注，作者构成非常明确，就是本校教师，这样的构成，组织、交流都比较方便，通过评注推出“中南学派”也顺理成章；王利明教授以民法学会名义组织的团队，作者都是民法学会的会员，这种组织形式，因为有民法学会背书，有权威学者支撑，工作推进方面比较有保证；社科院法学所的评注，作者以法学所培养的任教于各高校的博士为主体，有师承关系这层联系，效率会比较高；杨代雄教授的评注，作者大部分也是以师生关系为纽带。 我们做的评注，组织形式和这几种又有不同。民间，不在同一个教学单位，没有师承关系，来自于组织、领导、师长等等的压力几乎都不存在，纯属自愿松散集合。评注要往前推进，基本上只能靠作者对这项事业的认可度与奉献精神来支撑。作者愿意投入多少时间来做这件事，完全由作者自行决定。加之按照计划，我们不追求毕其功于一役，这就更需要作者的长期坚持。这个特点，既影响我们评注的写作速度，也是我时刻做好不能最终完成心理准备的重要原因。 撰写分工上，我们将《民法典》全部1260个条文依规范意义脉络划分为90余个规范群，以规范群为单元由作者认领。写作进程与发表出版则分四个阶段：第一阶段，经工作坊讨论修改后的评注作品，适于发表者，先行发表于期刊；第二阶段，发表于期刊的评注作品以《中国民法典评注·条文选注》之名结集出版，以“册”计序；第三阶段，规范群评注完成后，符合单独出版条件的，以《中国民法典评注·规范集注》之名出版，以“辑”计序；评注撰写的最终成果呈现于第四阶段，届时，所有条文评注回归法典条序，出版以“卷”计序的《中国民法典评注·体系评注》。虽称四阶段，时间上却未必严格区分，各阶段无妨视其完成程度交替展开。此外，另行出版《中国民法典评注·评注研究》系列丛书，以呼应评注撰写实践。 第四个阶段完成后，可说是大功告成，也可以说是从此被套牢。因为，评注要维持生命力，就必须回应司法、立法及学术变迁，适时作出修订，绵绵无绝期。 结 语 最后稍微做个结语。我对评注在学术上的期待是什么呢？借用贺剑教授那篇大作的标题，就是登上法教义学的巅峰。至于我个人的学术追求，则是在不同场合反复提过的“通过教义法学，超越教义法学”。登顶与超越未必有严格的先后次序，也许无妨齐头并进。无论是什么目标，都不是一蹴而就的事情，也无所谓终点。能走到什么地步，我心里完全没底，不过，只要脚步不停，总会有意义的吧。 无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。 主编：靖力 责编：林慧 审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟 |
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