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作者授权发布，仅供朋友圈分享。诚邀更多劳动法优秀律师加小编微信：woailaodongfa，加入中国劳动法观察与研究社员通讯群。 「 关注公众号 每日收阅各地区最新 原创 劳动法律文章 」 在劳动关系中，劳动者行使辞职的权利相对较为自由。为了在特殊情况下保护用人单位的权益，《劳动合同法》中设置了关于服务期的规定。根据《劳动合同法》第二十五条，用人单位仅可在两种情况下与劳动者约定由劳动者承担违约金，分别是劳动者违反服务期约定以及违反竞业限制约定。本文主要谈谈关于服务期约定。 怎样约定服务期？ 《劳动合同法》第二十二条明确，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 由此可见，服务期的法律关系来源于用人单位与劳动者的约定，并且以用人单位对劳动者进行专业技术培训为前提。出资培训是用人单位对劳动者的先行投资，法律赋予用人单位约定服务期的权限，有利于用人单位从企业长远发展的角度出发，加大对人力资源的投入，同时也是平衡劳动者与用人单位双方权利义务的有效手段。 试想，如果劳动者在接受专业技术培训后，可以任意辞职，这对用人单位来说显然是不公平的，由此导致用人单位吝于对劳动者进行培训和能力提升，长此以往损害的是用人单位和劳动者双方的切身利益。 约定服务期，应当注意以下几个方面： 一、约定服务期的情形 服务期约定以用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为前提，同时主动权在用人单位。 根据劳动合同法实施条例第十六条，这里的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 之所以需要对培训费用作出如此细致的规定，主要是因为违约金的设定与培训费用是紧密关联的，如果发生有关争议，用人单位需对其提供专项培训的事实以及培训费用的构成承担举证责任。 实践中，除了提供专项技术培训，有的用人单位往往还会以某种福利待遇为由与劳动者约定服务期甚至约定违约金。这种约定效力如何，我们稍后予以讨论。 二、服务期的期限 关于服务期的长短，法律没有作出明确规定，可以由用人单位与劳动者自由约定。 出于合同双方权利义务对等的考虑，服务期的期限建议与培训费用保持一定关联。如果与用人单位的投入相比较，服务期明显畸长，劳动者可以显失公平为由请求劳动裁判机构进行适当调整。 服务期甚至可以长于劳动合同的有效期。根据 《劳动合同法实施条例》，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，除非双方另有约定。 三、违约金的约定 按照法律规定，劳动者违反服务期约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。 约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 也就是说，如果约定违约金为10万元，服务期五年，劳动者工作满三年后辞职，需要支付的违约金为（10/5）×（5-3）=4万元。另外根据法律规定，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 四、劳动者的其它责任 前面已经提到，实践中用人单位与劳动者约定服务期的情形可能不仅局限于提供专业技术培训。例如， 《上海市劳动合同法实施条例》 第十四条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。 同时第十七条规定，劳动合同可以对劳动者违反服务期约定的行为设定违约金。 那么问题就来了，如果用人单位以某种特殊福利为由约定服务期以及违约金，劳动者未依约履行的，是否需要承担违约责任呢？ 该问题确实存在争议，有一种观点认为，在劳动合同法中未授权用人单位在给付劳动者特殊福利时设定服务期及违约金，因此即便劳动者违反了约定，也无须承担违约责任。 笔者认为，服务期本质上是劳动者与用人单位的约定，属于双方意思自治的范畴。虽然劳动合同法仅规定了专业技术培训这一种可约定服务期的情形，但法无明文禁止即可为，如果双方协商一致，在其他情形下也约定了服务期，并不违反法律的相关规定，应予认可。 那么在此情况下设定的违约金呢，其法律效力如何？结合劳动合同法的上下文，服务期约定除了在提供专门技术培训这一前提下，是不得约定违约金的。即使双方约定了违约金，由于其违反了法律的强制性规定，根据合同法的一般原理，也应当归于无效。 行文至此，不由得使笔者想起一段过往的工作经历。 当时笔者服务的单位是本市的一家知名电商企业，由于企业符合毕业生落户政策，在招聘时自然成为吸引应届毕业生的重要因素。但是公司发现，每年都有少数毕业生在入职并解决上海户口后，工作不到一年时间即辞职。如果任由这种情形的继续发生，将影响到公司未来的新员工落户政策，同时对留下来工作的新进员工也不公平。 如何解决这个问题呢？通过设置服务期，似乎不符合劳动合同法的规定，因为公司并未对这些员工进行过专门技术培训。即便能够根据本市的规定设置服务期以及违约金，但违约金的法律效力存在争议，可能成为一纸空文得不到法律支持…… 如此一来，用人单位似将陷入一筹莫展的境地。但是，先不要着急，我们来看一个外地的案例。 雷某硕士毕业后通过校园招聘进入了北京的一家知名外企工作。入职不到一个月，公司就与她签订解决北京集体户口的协议，并随后帮她办理完落户手续。 协议的大致内容为：雷某向公司申请办理北京户籍，由公司协助办理落户一事。同时雷某承诺，按照所签订 《劳动合同》 约定，在公司服务5年，否则须向公司支付5万元的“户口违约金”，按照合同期限五年折算。 在该公司工作三年半后，雷某向公司递交辞呈。公司随即告知雷某须支付1.5万元的“户口违约金”，否则不给办理离职手续。雷某一审要求法院判决签订的“户口违约金”协议无效，并要求判决公司出具解除或终止劳动合同的证明。经过审理，一审法院认为：第一，该承诺书应视为约束双方之合同。第二，承诺书中关于违约金的约定不属于法律规定的培训协议或竞业限制中的违约金，根据 《劳动合同法》 第二十五条，判决承诺书中关于违约金的约定无效。公司应于判决生效之日起7日内为雷某出具解除劳动合同证明。第三，雷某未满服务期辞职的行为确实给公司在引进人才等方面造成一定损失，法院酌定其赔偿公司损失10000元。雷某不服一审法院的判决，向北京市三中院提起上诉。北京市三中院驳回上诉，维持原判。 从该判例可以看出，双方关于服务期的约定为法院所认可。但是，承诺书中关于“户口进京”违约金的约定，违反了劳动合同法第二十五条的规定，应属无效。 然而，进京指标属于社会稀缺资源，雷某的辞职行为确实给公司在引进人才等方面造成一定的损失。 考虑到其未满服务期就申请离职，也考虑到公司需要招聘同岗位人员所需支出等情形，法院支持了用人单位要求离职员工赔偿损失的请求。 因此，本案中虽然违约金的约定无效，但并不意味着劳动者可以不受服务期约束，在服务期辞职仍需向用人单位承担赔偿责任。 五、违约金的免除 那么，是不是劳动者在服务期内辞职都必须支付违约金呢？答案是否定的。 《劳动合同法实施条例》第二十六条明确，劳动者在服务期内依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 《劳动合同法》第三十八条列举了劳动者可以单方解除劳动合同的法定情形，包括： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 此外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。以上情形的共同点在于，用人单位均存在一定的过错，侵害了劳动者的合法权益，因此法律赋予劳动者单方面解除劳动合同的权利，存在服务期约定的亦无需支付违约金。 有人会想，既然劳动者辞职需要承担违约金，但是如果单位主动提出解聘的话就是另外一回事了。因此，有的劳动者可能会消极怠工，故意表现出不胜任工作等等，从而引诱用人单位主动解聘，规避违约金。 但是，这种行为存在较大的不确定性，如果构成严重违反用人单位的规章制度被解聘，支付违约金的责任仍不能避免。 《劳动合同法》第二十六条明确，有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。 具体包括： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 综上，用人单位在对劳动者进行专门技术培训后约定服务期和违约责任，对双方来说都是公平的，有利于劳动关系的稳定，提升企业的竞争力。 劳动者让渡了部分就业自由权，换取了用人单位对其专业技术培训等方面的投入，有助于劳动者劳动技能的提高。建议双方依法设置服务期，并在约定中明确各自的权利义务，避免可能发生的纠纷。 ▼ 典型案例丨理论研究丨实务指要丨业界资讯 ▽ |
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