实务 | 新三板之劳务派遣审核要点解析

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关键词  ┃ 新三板 劳务派遣 审核要点

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近年来，随着经济下行的压力和用工成本的上升，很多企业为了降低用工成本，提升企业的运行效率，往往采用聘用临时工、劳务外包、劳务派遣和聘用正式员工相结合的用工方式。劳务派遣因其降低企业的用人成本、减少劳动纠纷、减轻企业负担，便于人事管理及提高工作效率之优点，为大多数企业所采用。

新三板挂牌公司中也有不少是采用劳务派遣的用工模式，股转系统对劳务派遣用工模式主要关注以下问题 ??：

1、公司采取劳务派遣的基本情况，包括且不限于使用劳务派遣人员人数、采取劳务派遣人员的原因、劳务派遣人员具体岗位或工种；

2、公司与劳务派遣公司是否存在关联关系，采取劳务派遣的用工方式是否影响公司技术和服务稳定性、保密性要求，采取大量劳务派遣人员对公司生产经营及持续发展的影响；

3、公司采取劳务派遣用工的合法合规性。公司若将劳务派遣员工转为与公司签订劳动合同的员工后对公司支付社会保险等成本费用的影响。

对于第1点

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条规定，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳动派遣人员。”

“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指在用工单位的原在岗劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

“用工单位决定使用劳动派遣人员的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”

上述法律法规明确了劳务派遣用工只能适用临时性、辅助性和替代性的工作岗位，因此申请挂牌公司和中介机构需要从采取劳务派遣人员的原因、劳务派遣人员具体岗位或工种来论述劳务派遣人员适用的岗位是公司根据其自身需要设置的临时性、辅助性和替代性的岗位。

同时根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的劳动派遣人员数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的劳动派遣人员人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”

法规还对劳务派遣的人数比例作出了规定，因此申请挂牌公司和中介机构还需要论证公司采用劳务派遣人数不超过公司用工总量的10%。

对于第2点

根据《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条规定，“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

申请挂牌公司或其下属公司不能出资或合伙设立劳务派遣单位向挂牌公司或下属其他公司派遣劳动者。因此股转系统会关注劳务派遣单位与申请挂牌公司是否存在关联关系，该劳务派遣是否构成关联交易，以及是否违反上述法律法规。

同时因为劳务派遣人员的岗位毕竟只能是临时性、辅助性和替代性的，因此申请挂牌公司的技术和服务是否稳定、是否被劳务派遣人员掌握、劳务派遣人员是否涉及公司的商业秘密以及一旦劳务派遣人员离职是否对公司的生产经营及持续发展造成影响等问题也成了股转系统关注的重点问题。

同时因为劳务派遣人员的岗位毕竟只能是临时性、辅助性和替代性的，因此申请挂牌公司的技术和服务是否稳定、是否被劳务派遣人员掌握、劳务派遣人员是否涉及公司的商业秘密以及一旦劳务派遣人员离职是否对公司的生产经营及持续发展造成影响等问题也成了股转系统关注的重点问题。

对于第3点

公司申请挂牌，需要披露公司目前存在的纠纷和潜在纠纷，让投资者对挂牌公司有一个完整而又全面的评判，决定是否与公司共担风险，同享利益，因此股转系统也会重点关注申请挂牌公司是否存在潜在风险。对于采用劳务派遣用工模式的公司需要注意如下几点，以避免存在潜在纠纷，影响公司生产经营：

（一）审慎选择具有合法资质和经营能力良好的劳务派遣单位。

根据《劳动合同法》第五十七条规定，“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（1）注册资本不得少于人民币二百万元；

（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（4）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

公司在选择劳务派遣单位的时候须审查其是否具有《劳务派遣经营许可证》并在劳务派遣期限内持续有效、公司是否符合法律法规规定的设立条件（主要是劳务派遣单位的注册资本是否符合法定条件）、经营能力是否良好，特别关注是否具有较雄厚的资金实力。因为根据《劳动合同法》第九十二条规定，“劳务派遣单位违反本法规定的，……给劳动派遣人员造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

虽然《劳动合同法》规定企业注册资本的不得少于人民币二百万元，并且根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）的文件精神，劳务派遣公司属于暂不实行注册资本认缴登记制的行业，但是注册资本的多少并不能完全代表企业承担风险能力的强弱，而且派遣机构不从事生产经营，不需要厂房、机器设备等固定资产投入，其运营靠的是劳动者的劳动力，属于轻资产企业，其偿付能力是无法保障的。若公司不好好审查一下劳务派遣公司的资金实力，万一到时候真的出现劳务派遣公司脚底抹油跑路的情形，到时候出事这连带赔偿责任就得由公司独自承担。

（二）明确被派遣人员的主体。

根据《劳务派遣暂行规定》第五条规定，“劳务派遣单位应当依法与劳动派遣人员订立2年以上的固定期限书面劳动合同。”

公司在使用被派遣的员工之前，先要审查确认被派遣的员工是否与劳务派遣公司签订劳动合同，最好是要求他们提供一份劳动合同到公司存档备查。

同时公司应当避免自己成为招聘劳动派遣人员的主体，若必须由公司自己出面，应要求劳务派遣公司出具授权书，授权公司代表劳务派遣单位进行招聘，同时应在招聘时向劳动者出具授权书以及披露劳务派遣机构系招聘的实际雇佣方并介绍劳务派遣机构的基本情况。

在审查确认被派遣的员工与劳务派遣公司签订劳动合同时，需要重点关注劳动合同的有效期，若劳动合同在劳务派遣期限内届满的，用工单位应当及时退回员工。如需继续以劳务派遣方式用工，应当督促劳务派遣单位与员工及时续订劳动合同。

（三）明确工资支付的主体。

实践中出于用工便利等方面的考虑，有很多用工公司是直接向劳动派遣人员直接发放工资等报酬。而工资支付一般是认定雇佣双方是否存在劳动关系的重要因素之一，前述做法会使得用工单位面临被认定其与劳动派遣人员存在劳动关系的风险。

而劳务派遣公司也倾向于与用工单位约定：劳务派遣单位向劳动者支付工资以实际用工单位向劳务派遣单位支付的服务费用为前提，这实际上就又将法律风险转嫁回给公司。同时劳务派遣单位在劳务派遣期限内未为员工缴纳社保的，用工单位也会承担相应的责任。

为了避免上述情况的出现，公司应在劳务派遣协议中明确约定：由劳务派遣公司发放工资以及发放工资的时间，以及“未经用工单位同意，劳务派遣公司不得以任何名目拖欠、克扣劳动者的工资和不给予劳动派遣人员缴纳社保”。

同时，用工单位应当及时向劳务派遣公司支付相关费用，避免不必要的法律纠纷和风险。而股转系统还关注若劳务派遣员工转为与公司签订劳动合同的员工后，相应增加的社会保险等成本费用对公司的影响。

笔者认为，股转系统是想让挂牌公司向投资者进行充分的信息披露，万一到时候真的出了问题，劳动派遣人员被诉讼仲裁认定与公司存在劳动关系，或公司需要承担工资、社保等薪酬支付责任，该笔支出对公司持续的生产经营是否造成的重大影响，公司会不会因此发生运营困难等。

若申请挂牌公司存在劳务派遣用工，建议对照上述分析进行自查，及时规范劳务派遣中存在的问题。虽然现在面对问题，如实披露、风险提示、积极认错、合理解释、有计划地整改、控股股东或实际控制人兜底、主管部门出具证明、中介机构发表不构成实质障碍的意见，这些成为了解决申请挂牌过程中存在劳务派遣相关问题的框架思路。

但是鉴于股转系统审核标准越来越严的大趋势，笔者希望申请挂牌公司和中介机构不要抱有侥幸心理，应该合法合规地使用劳务派遣人员，不要因为这一个小问题影响挂牌进度。

若有兴趣的读者可以了解相关案例：爱培科（836630）、浮力森林（836436）等。

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