立法、行政、司法新谈

立法权、行政权、司法权三权分立被我们理解为世界各国政体的主流分权方式（虽然真正实行三权分立的似乎只有美国一家），那么这三者的本质是什么呢？国家权力可以有很多种划分方法，为什么是它们三个要分立呢？在下不才，愿与各位在此探讨一二。

一、三权分立简介：

三权分立原则的起源可追溯至亚里士多德时代，亚里士多德提出了著名的政体三要素论, 他首次把国家的政权划分为议事权、行政权和审判权,，并认为国家之治乱以三权是否调和为转移。古罗马波里比阿在政体三要素的基础上，提出三要素之间要能够相互配合并相互制约。

17世纪，英国著名思想家洛克《政府论》的发表，表明现代意义上的分权理论初步形成。洛克在《政府论》中，对权力分立理论有详尽的描述。他把国家权力分为立法权、执行权、对外权，立法和执行权应该分别由不同的国家机关行使，执行和对外权由一个机关行使。立法权属于议会，执行权属于国王，对外权涉及到和平与战争、外交与结盟，也为国王行使。后来执行权演化为司法权，对外权演化为行政权。

继洛克之后，法国启蒙思想家孟德斯鸠更进一步发展了分权理论，提出著名的“三权分立”理论。他在《论法的精神》中，将国家权力分为三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将三种权力分别交给三个不同的国家机关管辖，既保持各自的权限，又要相互制约保持平衡。

亚里士多德与波里比阿的古典分权理论侧重于从公权力的构成要素着手分析，强调公权力的协作；洛克和孟德斯鸠的现代分权理论则是从公权力会带来暴政与腐败，但又不得不保持公权力的存在为出发点进行权力的分析，强调对公权力的限制与制衡，目标是保障个人的自由。

大家也可以很方便的看出古典理论所谓的议事权、审判权与现代理论的立法权、司法权有着很好的对应关系。

二、为什么会有权力的分治：

与分权制对应的是集权制，我们中国古代长期实行的也是集权制。集权制的特点是权力都集中于一个人，或者是皇帝或者是权臣。在战时，在英明领袖的管理下，集权制比较有竞争力；但是在太平时期，集权制所带来的腐败与暴政给我们中华民族则带来了无尽的痛苦，使中国历史陷入治乱兴替的历史周期律。

从纯技术角度考虑，管理就是做好分工，公共管理也是一样。集权就意味着工作也在向一个人或一个机构集中，任何人的精力都是有限的，知识结构总是有偏向的，如果由一个人或机构包揽所有工作，相信纵使天纵奇才也不能很好地完成工作。从纯技术角度分析，公共管理需要权力分治。

由于掌握着国家暴力机器，对其他人在某种程度上有生杀大权，一旦作恶会给每个人带来不可挽回的损失与伤害。由于每个人都有懒惰、贪婪的天性，任何一个人掌握了集权式的公权力，都有可能因懒惰而不作为和因贪婪而滥用权力与暴力，所以不受制衡的公权力总是一个恐怖的存在。并且，一个人在掌握了集权式的公权力后，会因懒惰、贪婪、残暴而不作为或滥用权力是一个绝对大概率的事件。从保护个人和社会的角度讲，也应该对公权力实行分治。

但是，拥有暴力机器的公权力如何分治？孟德斯鸠给出了很好的思路——用公权力去制衡公权力。

三、为什么是这三权：

虽然古典三权分立思想最早的论述者是古希腊的亚里士多德，但是与近代三权分立的思想并没有传承关系。孟德斯鸠提出三权分立是基于英国的政治实践，并明显受到了洛克的影响，洛克提出三权分立思想是在《政府论》的下篇，在《政府论》中，洛克一次都没有提到古希腊罗马的学术思想，一次也没有提到古希腊罗马的政体。洛克主要是基于英国的政治实践，出于限制立法者权力、防止出现暴政进而保护个人自由的目的，提出了立法、执行、对外三权的分立。洛克与孟德斯鸠可以说是与亚里士多德、波里比阿殊途同归。

那为什么他们不约而同的提出了立法、行政、司法的三权分立模式呢？有没有其他的分权模式呢？

在民主政体下，政权主要是受人民同意而得以行驶的，其执政方针也应以民意为导向，权力的行驶是下级授权上级，权力是自下而上层层委托授权的。

作为人民意志的集中反映的立法机构是作为最高权力机构存在的，因此立法是权力的一极；同时，执行法律需要专业的知识与专职的人员，并且需要执行人员有足够的能力与远见来处理特殊状况，因此行政权也是权力的一极；立法者也要遵纪守法，行政人员也要遵纪守法，基于人不能做自己事情的仲裁者的理论，需要一个超然的机构作为裁判者，来规范立法者、行政人员以及全体民众，所以司法权也是权力的一极。

古代的专制国家包括中国在内，也有权力的分工，主要是行政权、监察权、军权的分立。为什么这样呢？以秦朝为例，皇帝总揽一切大权，在皇帝之下有丞相主管行政，有御史大夫主管监察，有太尉主管军事。

个人认为产生这个差异主要是因为：

一、专制政权是为最高统治者服务的，权力的行使是上级压下级，层层施压，这个过程中为了保证下级官吏“听话”，监察权就显得尤为重要；同时专制政权中的武装力量是作为对内镇压、对外御敌的机构存在的，由于专制政权内政与外交的不稳定性，所以特重军事力量的存在，因此军权也是专制权力的一极。

二、民主政治对人权的尊重，法律必须是明确且稳定的，好让个人知道存在哪些法律，这些法律又不会轻易被变更，而且民众或他们的代表要参与到立法工作中，因此立法权在民主政治中是最高权力；专制政治对人权的蔑视和君主意志的至高无上，使得君主的意志就是法律，并且君主为了保持自己的不测之威，使得君主意志及隐蔽又多变，并且人民没有政治参与权，因此专制政治中立法权没有崇高地位。

三、民主政治是阳谋政治，对政府行为的监督权是所有人都拥有的，因此不必设立单独的监察权；专制政治是阴谋政治，只能由代表君主的人来监督官吏，因此监察权在任何专制政权中都是只从属于最高专制权力的一极。

四、民主政治中，包括君主、大臣在内的所有人都要收法律的约束，因此要有独立的司法机构；专制政治中，君主或他的代表就是包括他们自己的事情的一切事务的仲裁者，因此，不会产生独立的司法权。

由上论述，我们可以认为立法、行政、司法三权分立是民主政治的一般特征。

四、关于三权本质的新理解：

本文标题叫立法、行政、司法新谈，而前面说的都是介绍，了无新意。下面，笔者就谈一下自己对三权的新理解。

先从三大机构的职能说起。

立法机构的职能并非制定法律，包括内政外交的大政方针都是由立法机构来决策的。除制定或通过法律外，组织并监督政府、宣战与媾和、确定税收等权力都归属于立法机构。立法机构准确的定义应该是公共生活的决策机构，在这个机构里各方利益代表互相谈判妥协、各种观点充分表达交锋，最后通过表决以多数同意原则、以通过或否决的方式对公共政策进行决策。因此，相较于立法权，更准确的说法应该是决策权，决策机构是最高治权机构。

行政机构的官方定义是决策的执行机构，但是司法机构判决案件的时候同样是在执行立法机构制定的法律。

在初期，行政机构的主要职责是外交，所以才有洛克单独提出一个对外权的概念，孟德斯鸠称之为“基于万民法的执行权”；而内政方面，主要是解决民众纠纷，所以洛克称“司法权”为执行权，孟德斯鸠称之为“基于公民法的执行权”。后来随着民主政治的发展，民众对公共管理机构提出了越来越多的要求，行政机关才逐步开始在内政方面承担更多的责任，才开始有了社会保障、社会治安等方面的职能。也由此，对外权演化为了行政权。

现代的行政机构和司法机构最大的差别在于，行政机构的工作主要是在事务上执行决策机构的决议，比如国防、财政、税收、外交、社会保障、治安、维护市场秩序等等，都是说的具体事务，工作对象是人民大众或外邦，执法活动的出发点一般不针对任何特定的行为责任主体；司法机构的工作主要是在人（本文中的人均包括自然人与法人）的方面的执行工作，它的工作对象一定是两个或两个以上具体的当事人，解决的问题往往是人与人之间的纠纷，执法活动必然会针对特定的行为责任主体（当然，违宪审查有可能会有一个当事人）。

可以简单地说：行政机构是处理事务的，司法机构是协调管理人的。这是行政与司法的本质区别，也是行政与司法分工的本质。

决策机构下为什么要设置执行机构呢？首先，执行工作庞杂而细致，决策机构是一个临时性的、松散的、成员成分复杂且彼此权力基本平等的机构，不适合去做讲究效能、应变与专业性的日常工作；其次，决策和执行分开，也有助于决策机构监督、问责、考核、奖惩执行机构，有利于明晰权责提高工作水平。

为什么一个决策机构下要有两个执行机构呢？因为，决策机构和行政机构本质上也是人——法人，随时可能与其他人产生纠纷，为了保证他们不滥权，必须另设地位相对超然的机构专司人与人之间的协调管理工作。在某种程度上，非政府法人之间的纠纷，可以由行政机构调解，只要涉及到政府法人的纠纷，就必须由独立的司法机构处理。

至于监察权，由于合理的政治应该人人都是监督者，人人都有权通过各种形式来监督政府法人的行为，所以，监察权不必要专设一个机构；而在合理的政治中，军事行动必须是出于政治需要，最好在行政机构的领导下执行决策，所以，军权应该从属于关于主持日常工作的行政权；议事活动应当是决策工作的一个前置活动，所以议事权应当包括在决策权内。

至此，可以总结我所谓的新理解：立法权是负责决策的最高治权；行政权是侧重于处理具体事务的执行权；司法权是侧重于协调人的执行权。虽然行政权与司法权是在立法权的授权下工作，但是这个授权是制度化的，不能随意收回，立法权虽然是最高治权，但是不能凌驾于另外两权之上，一样要受行政权与司法权的制约。

这只是我对三权内涵的新的理解，至于三者具体应该如何分工、如何制衡，进步国家的政治实践已给出了绝佳的答案。政治学是一门实践的学问，实践永远领先于理论。

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