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中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员王佐发表示，目前去产能背景下，甚至出现了作为僵尸企业的债务人通过申请重整，强裁债权人，保留资产和营业的趋势，需要格外警惕这种趋势，防止破产重整制度、强裁制度的滥用。 破产重整制度，作为我国2006年颁布的《企业破产法》的重要补充，在国内经济调整过程中，对仍具备存续价值的企业重获新生起到巨大作用。 由于我国引入DIP（Debtor-In-Possession，即“债务人自行管理”）制度的同时，保留了管理人制度。实际操作中，由于重大重组需聘请具有投资银行专业的财务顾问和法律顾问，国内上市公司的破产重整多数采取实际控制人加上其聘请的财务顾问与法律顾问组成清算组的类DIP制度。 而对于非上市公司来说，最高人民法院2009年发布《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中提到，采取指定管理人管理重整，同时应当注意吸收相关部门和人才，根据实际情况选择指定的形式和方式，以便产生适格管理人。 然而，由于对“吸收相关部门和人才”并未作为明确规定，国内破产重整中，对管理人的成员选择具有极大空间，甚至出现当地政府行政人员主导重整案件的情况。 此外，债权人等重整相关方的充分参与重整过程也必不可少。然而，实际过程中，特别是当地政府主导的破产重整案例中，债权人等重整相关方的意见及利益往往被忽视。又由于强裁制度的存在，管理人制定的重整计划方案即使不被表决通过，也最终由当地法院强裁通过。 自2007年至今，中国破产重整制度实施近十年。国内在去产能新背景下，破产重整案例不断上升，总结过往破产重整实际经验，也能看出不少问题。 “折中方式” 2006年12月，国内新版《企业破产法》颁布，实现了不同类型企业破产在法规上的统一，并给企业破产设立了清算、重整、和解三个窗口，破产重整制度就此引入国内。 据了解，我国新《企业破产法》中的破产重整制度源于美国破产法第11章破产重整制度，即DIP制度。新《企业破产法》第七十三条规定，“在重整期间经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人监督下管理财产和经营业务。” 与德国、法国等大陆法系国家相同，我国在引入DIP制度同时，也保留有大陆法系中的破产管理人制度。新《企业破产法》七十四条规定，“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。” 因此，在新《企业破产法》八十条中，出现债务人自行主导或管理人主导破产重整计划两种形式，“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。” “我国引进DIP制度开局较好，一批陷入困境的上市公司的重整由债务人自行管理，重整案多数取得了成功。而后，更多的重整案是非上市公司，清算组主导重整的是政府官员，加上当地的律师，破产重整往往被用于保护过剩产能企业，甚至保护僵尸企业，对经济结构起了逆向调节。” 国家经济体制改革委员会宏观司原副司长许美征表示，其目前担任北京中和应泰财务顾问有限公司执行董事，该公司主持了第一家按新破产法进行破产重整并全面完成资产与债务重组的浙江海纳案例，其本人曾主持过吉林纸业股份有限公司、深中华自行车股份有限公司、以及ST兰宝、ST盛润等上市公司的债务重组项目。 实际上，我国新《企业破产法》实施时，早期进入重整程序的多数是上市公司。而证监会对上市公司重大重组规定，要求上市公司的实际控制人必须聘请具有投资银行专业的财务顾问和法律顾问。 2007年10月，最高院与中国证监会联合召开了上市公司重整研讨会，会上就是否指定管理人问题争论激烈。 据参与此次会议的许美征介绍，“部分专家坚持上市公司进行破产重整应该指定管理人。但是也有另一部分，包括我在内，反对管理人制度，该由债务人自行主导破产重整。最终主持会议的最高院领导采取了折衷方式——‘由有关部门派员加上专业机构组成的清算组由法院指定为管理人是合适的’。” 2009年，最高人民法院发布《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，该文提出“企业重整中，因涉及重大资产重组、经营模式选择、引入新出资人等商业运作内容，重整中管理人的职责不仅是管理和处分债务人财产，更要管理债务人的经营业务，特别是制定和执行重整计划。因此，在我国目前管理人队伍尚未成熟的情况下，人民法院指定管理人时，应当注意吸收相关部门和人才，根据实际情况选择指定的形式和方式，以便产生适格管理人。” 中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员王佐发认为，“最高院的意见并没有要求指定当地的律师和会计师为重整管理人，但仍采取指定管理人管理重整。而对管理人的组成要求由有关部门派员和专业人士组成清算组，由法院指定为重整管理人。不过至于部门派员是什么部门，专业人士是什么类型的，并不明确。” 谁是“管理人” 据统计，自2007年《企业破产法》实施以来，累计超过40多家上市公司进入破产重整程序。而这些上市公司多数由实际控制人加上其聘请的财务顾问与法律顾问组成清算组，法院受理后指定清算组为重整管理人。 “实际上，此时的清算组是由公司的实际控制人加财务顾问与法律顾问组成，清算组的成员与债务人自行管理的组成人员相吻合，这样清算组融进了DIP制度。”许美征认为。 从非上市公司重整案例来看，今年以来受到普遍关注的赛维破产管理人，由新余市高新技术产业开发区成立的相应破产清算组担任，高新区党工委副书记、管委会主任徐绍荣为管理人负责人，江西姚建律师事务所负责破产重整具体事项。广西有色破产管理人，由清算组担任，成员由自治区党委宣传部、维稳办、国资委、财政厅等10多个部门抽调委派。 而“二重”、保定天威等国企的破产重整则有律师事务所担任管理人，当地政府并未参与其中。 从统计数据来看，地方国企破产重整在管理人选择方面并未有统一模式。重整范围包括上市公司的管理人选择上更趋向于市场化。而保变天威破产重整范围，也并不涉及上市公司，也同样选择公开选任管理人。 许美征表示，“DIP制度在国内没有稳定的基础。因此，当非上市公司破产重整时，一些地区的政府对经济干预比较多，清算组的成员演化为由当地政府官员加上当地的律师或会计师组成，清算组被法院指定为重整管理人，主导重整的为政府官员。” “深圳近年来的破产管理人都直接由中介机构担任。但国内不少地方破产重整案件的管理人一般都有政府背景，因为这些地方需要协调当地各方利益，也能够争取税费减免等有利条件，具备一定积极意义。但如果管理人过度干预则有可能侵害到债权人及其它相关方的利益。” 广东华商律师事务所合伙人崔荣荣律师介绍，其在国内多地都曾主持过破产重整案件。 今年6月1日，浙江省高级人民法院指定破产管理人新规正式实施，将通过竞争方式在全国范围内选聘破产管理人。绍兴中院副院长裘霞对外表示，“新规最大亮点就是面向全国范围选任破产管理人，此举能进一步促进省内外中介机构的交流，富集全国破产案件审理的先进经验，通过公平的竞争机制选任优秀的管理人，促进绍兴地区破产管理水平的提高。” 南卓承律师事务所李忠文律师介绍，“在破产重整过程中，不仅包括债务重组，还需要进行资产重组，重整计划也需要可行性，因此对管理人要求较高，需要熟悉投资银行业务的专业机构。” 中国政法大学研究生院院长、破产法与企业重组研究中心主任李曙光近日表示，从制度设计角度看，法院在管理人选任及报酬决定权方面的过高权力导致破产管理人市场化程度不够。从实践操作角度看，管理人选任方式的随机性和选任范围的排外性造成了破产管理人专业化程度的不足。 破产重整的制度漏洞 实际上，在重整程序中，除了专业的财务顾问，债权人等重整相关方的参与也必不可少。 美国《企业破产法》第11章实行债务人自行管理的制度，要求债务人聘请有资质的财务顾问和法律顾问协助其拟定重整计划，同时也允许债权人委员会聘请财务顾问与法律顾问，与债务人聘请的中介机构谈判、协商，共同拟定重整计划。 许美征介绍，“破产清算是将债务人的财产公平分配给债权人用于清偿债务。外部人，如律师、会计师能够做到公平地将破产财产分配给债权人用于清偿债务。因此，大陆法系的管理人制度，即指定外部人为管理人主导破产清算是可行的。而重整不是公平地分配财产还债，而是为了拯救困境中的企业，使其摆脱困境获得新生，使各利益方的利益得到最大限度的保护。” 这意味着，为了挽救企业要进行债务重组等一系列重组，债权人、债务人、重组方等各方要共同分担重组的损失，共同做出让步。如何让步，如何分担，需要利益方亲自参加，在互相协商、博弈中达成共识，利益方之间的博弈、协商是外部人不能替代的。 同时，债务人、债权人等利益方都是市场主体，了解市场讯息，能做出符合市场以拯救债务人的决定，这也是外部人难以替代的。而各利益方在谈判过程中各自都聘请了具有重组经验的投资银行和律师所，在他们的协助下，能够采取多种工具协调各方利益，通过调整和重组资产、债务和股权，以及经营计划等，制定出拯救企业并使各方达成共识的重整计划。 然而，实际过程中，特别是在一些地方政府主导的破产重整案例中，债权人等重整相关方的意见及利益往往被忽视。 在赛维破产案例中，多数债权人曾普遍抱怨，重整过程中，管理人并没有与债权人进行有效的沟通，而其信息披露不充分，在选定投资人、评估报告、偿债方式等方面都没有与债权人进行协商。 广西有色破产案例中，三期违约债券持有人联名在8月底向中国银行(601988,股吧)间市场交易商协会递交投诉函，直指广西有色管理人不作为并漠视债权人利益。 本报记者接触到的广西有色的债权人表示，在这起案例，广西国资委已经成为实际操盘者。在他看来，广西南宁法院指定的广西有色破产管理人完全站在当地政府和债务人的立场漠视债券投资者利益，“既不按照规定进行信息披露，也不与债券投资者沟通进展，并不真正用力推进广西有色的重整再生”。 实际上，由于强裁制度的存在，管理人制定的重整计划方案即使不被表决通过，也最终由当地法院强裁通过。今年江西赛维破产重整案例中，在担保债权组、普通债权组、出资人二轮表决均未通过的情况下，当地法院最终强制批准重整方案计划的通过。 由于新《企业破产法》八十条，出现债务人自行主导或管理人主导破产重整计划两种形式。而对于指定清算组为重整管理人中存在的问题也应进行充分研究。实际上，近十年的破产重整案例也提供了国内足够的研究样本，破产重整制度理应在结构重整中发挥更大的作用。(编辑 郑升) 作者：戴建敏 |
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