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金庸诉江南，如一声惊雷，将隐匿在网络之中的那个繁华而又低调的同人文学世界炸出一角，呈现在世人面前。谴责江南侵权的声音四下杀出，同人作者头皮一紧，这把高悬已久的名为“著作权”的达摩克利斯之剑，终于要落下来了吗？ 江南迅速回应：曾咨询过“相关的法律人士”，对方表示未触红线，方才出版。同人作者们一脸黑人问号，这位“相关的法律人士”讲的靠谱么？  作家江南到底靠谱不靠谱？勉强也能挤入“相关的法律人士”行列的笔者今天厚颜也来说道说道。 由于尚未得闲拜读江南大作，只能根据网友们的总结，大致确定案情：《此间的少年》使用了金庸小说中的经典人物名称、性格、背景（即人物设置，简称人设）以及人物关系，讲述了一个与武侠无关的校园生活故事。 那么江南是否构成侵权呢？ 在法律的世界里，判断是不是构成著作权侵权，不是吃瓜群众简单粗暴的“抄没抄”“用没用”标准，而是要遵循“接触+实质性相似”的逻辑：即首先，被控侵权作品的作者曾经接触过权利人主张权利的作品；同时，被控侵权作品与主张权利作品在内容上构成实质性相似，且如果不存在合理使用等几种法定的抗辩事由的话，那么法官就可以认定构成著作权侵权。 显然，江南对金庸作品的“接触”是没法否认的，因此本案核心在于判断“实质性相似”，更准确地说，就是判断《此间的少年》与金庸作品中受著作权法保护的那部分是否构成实质性相似。 注意了，这里的言下之意是，一部作品中有的内容是不受著作权法保护的。 著作权法的立法原意可不是限制创作，而在于通过赋予著作权人一定的垄断性权利，以鼓励创作。但如果要求创作必须抛弃前人的一切成果，如空中楼阁般从无到有的建设，显然违背人类文明发展的规律，所以必须为这种“垄断性权利”划定一个恰当的范围，这就体现为著作权法的基本原理——“不保护思想，只保护对思想的具体表达”。 比如说，“后宫女子上位”这个主题就是一种思想，而围绕这一主题分别创作出的小说《后宫甄嬛传》与《芈月传》，就是对同一思想的不同具体表达，二者互不侵权，又各自享有独立的著作权。试想如果对思想加以保护，那孙俪娘娘岂不是要痛失一再狂飙演技，不，身价的人生机会？ 司法实务上一般采用“抽象—过滤”的方法来筛选认定那些受保护的表达。 “抽象”，就是将作品中不受著作权法保护的“思想”剥离出去，留下著作权法可以保护的对思想的具体“表达”。由于实践中，“思想”与“表达”往往不是非此即彼的关系，而是相互交杂，难以明断，小说中的桥段、情节尤其如此，所以包括笔者在内的相当一部分从事实务的“相关法律人士”，会采用对某一情节进行不断抽象概括的方法，来寻找思想和表达的分界线。情节越是具体，越是属于表达；越是抽象，越是属于思想。以琼瑶诉于正案为例，是的，这个例子已经被引用成灾，但笔者就是任性地要用它，谁让它经典呢。 琼瑶在《梅花烙》中设计的情节是福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋，福晋地位受到威胁，计划偷龙转凤，第四胎生产当日又产一女，遂实施计划，弃女换子，该女肩头带有印记，是日后相认的凭据，在此基础上抽象出来的情节是“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，在这层情节上再进一步抽象概括为“偷龙转凤”四个字。此时，位于金字塔底的情节含有具体的时间、人物、起因、经过、结果，为整个故事的发展铺垫了起因，此种具体程度的情节，便属于表达。而后一种情节以及金字塔尖的四字标题，根据其抽象程度只能被归入思想的范畴，不受保护。 于正在《宫锁连城》中安排的相关情节细节与琼瑶不同，比如王爷成了将军、回疆侧福晋成了侍女等，情节也更加丰富，对比多了小妾对正房的挑衅、将军亲临佛堂施压的桥段。但法院最终还是通过概括抽象的方法，认定《宫锁连城》的相应情节与前述琼瑶具有独创性的表达，构成实质性相似。 敲黑板注意啦！同人文中有一个重要的流派就是在原著故事背景下改变某原著人物性格或加入原创人物，重历原著情节。所以，作者们，如果你文中“重历”的原著情节达到了前文提到的具体程度，那么这部分情节就将成为认定你侵权的重要依据。 再说“过滤”，就是把经过“抽象”筛选出的表达中那些不受保护的部分剔除掉，包括必要场景、公有领域的信息、唯一或有限表达等内容，只留下著作权法保护的有独创性的表达。所以，首先恭喜专攻《西游记》《聊斋志异》的同人文作者，它们已经超过著作权保护期限进入公有领域了，放心用吧！ 筛选之后、定性之前，还需要考虑“量”的问题。网上曾一度盛传某知名编剧言之凿凿的说法，称“抄袭只要不超过20%”就不算侵权，20%真的是划定侵权与否的红线么？ 其实在创作中，尤其是针对同一时代背景、同一故事题材、同一价值追求的文学创作中，确实可能在经过“抽象”“过滤”后仍然存在个别情节、语句相似的巧合，如果就此认定侵权，对于被控侵权的人来说是不公平的。因此引入“量”的因素，是为了排除“巧合”的影响。 但这个“量”绝不是“20%”这种孤立存在的机械数据，“量”从来都是与“质”并存的，只有将相似部分的相似程度与数量规模联系起来，进行整体认定和综合判断，才能够更加客观地去认定侵权与否。同样还是琼瑶诉于正案中，琼瑶一共主张了21个情节，据《宫锁连城》投资方统计，这21个情节体现在长达63集的《宫锁连城》电视剧中仅占70多分钟，但由于相关情节表达是《梅花烙》的绝大部分内容，基本包含了《梅花烙》的故事内容架构，《宫锁连城》使用这些情节，能够让相关受众足以感知到来源于《梅花烙》，因此法院最终认定二者在整体上构成实质性相似。 说回到《此间的少年》，江南用的是金庸作品人设和人物关系，这属于“实质性相似”所比对的有独创性的表达么？  2011年版《此间的少年》封面单纯的人物名称，不受著作权法保护。因为从具体的情节中抽离出来的单纯的人物名称，仅仅能够起到一种符号作用，无法全面再现具体的故事情节，也不能完整的表达作者的思想感情，不属于著作权法保护的对象。一个离开了金庸武侠世界、不曾弯弓射大雕、不会降龙十八掌、不知侠之大者为国为民的郭靖，只会是一个姓郭名靖的人物，郭靖此时仅是一个称呼罢了。如果这样的郭靖要保护，就意味着张三、李四也要保护，那么作者们势必要揭竿而起，振臂高呼：“还我们一个能用的人物名称来！” 再谈人物性格、人物关系。庄羽诉郭敬明一案判决书中，真正“相关的法律人士”——法官指出：“单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。”所以，即使《此间的少年》中，也有一对如郭靖黄蓉般的恋人，男的老实木讷，女的古灵精怪，这也属于应当被“过滤”掉的内容，并不侵权。 那么问题来了，现在《此间的少年》中这对“老实木讷”配“古灵精怪”的恋人，男的也叫郭靖，女的也叫黄蓉，侵权么？ 庄羽诉郭敬明案的法官还说了：“在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。”所以，不能将人设、人物关系与情节割裂来看，判断人设、人物关系是否侵权，应当结合情节予以考虑，考虑《此间的少年》在使用金庸作品的人设与人物关系时，是否还展示了金庸为体现这种人设与人物关系而创造的故事情节。如果有，就得回归到“抽象”这一步，判断江南展示的这些情节，是否足够具体到构成表达的实质性相似。 鉴于笔者没有读过江南的原著原文，此时只能展开想象的翅膀进行大胆假设。如果《此间的少年》在刻画郭靖和黄蓉的人物形象时，体现了原著的故事情节，比如此黄蓉也是从严肃又娇宠自己的黄药师身边逃出来并扮作小乞丐结识了此郭靖，此郭靖也是在与未婚妻华筝订婚后遇上了此黄蓉，此黄蓉也是古灵精怪巧用美食诱得洪七公向二人传授武功，那么这种具体程度的情节很容易构成表达的实质相似。 但如果《此间的少年》在表现郭靖的老实、黄蓉的机灵、二人的相爱这种人设与人物关系时，使用的具体情节、整体的故事脉络发展与情节走向都与原著完全不同，那么这种被江南“借来”使用的人设和人物关系，就很难达到表达的范畴了，不足以构成实质性相似。 没有读过江南大作的笔者根据网友总结的简略版案情介绍，得出的结论与江南咨询的那位不知道读没读过这书的“相关的法律人士”一定程度上达到了一致：《此间的少年》可能属于后者，不侵权。 金庸粉此刻只怕该挽袖子抄家伙了：不侵权？！若不是江南用了金庸这么经典的人设，就凭他当年一个小透明写手的一个校园故事，能这么红？能这么一版二版再版地卖？未经金庸同意、没给金庸报酬，还没责任？不侵权？  2002年版《此间的少年》封面淡定淡定，请注意笔者只是说不侵犯著作权。著作权法为了鼓励创作，需要对其保护客体进行取舍，但“舍”去的部分也有可能会纳入其他法律机制的调整范围，一种行为不侵犯著作权，并不意味着这种行为就是正当的。 《此间的少年》使用了金庸所创作的经典人设和人物关系，并以此为卖点进行宣传，明显有“攀附商誉”“搭便车”之意，这正是反不正当竞争法所规制的内容。有一种观点表示此举不会让读者误认为该书是金庸所著，没有造成混淆，因此不属于不正当竞争行为。但笔者以为这种观点对混淆的理解太过狭隘，混淆不但包括对商品来源的混淆，还包括关联关系的混淆，你能说读者不会揣测这书跟金庸武侠世界的关系么？读者的脑洞可是很大滴。 |
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