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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者及来源
俗话说得好：打官司就是打证据。案件的真实情况是什么，谁也无法说得清楚，因为那是客观真实，时间不可倒流，现场无法重现。所谓“以事实为根据”指的是“法律事实”，即经过证据证明的事实。法律事实只能尽量去还原客观真实。对于证据的理解与把控是律师的基本功，甚至可以这样说：律师出庭前必须先过证据关。
但实践中，律师对于证据的认识却又是存在误区的，这些误区可以概括为以下几个方面：
误区一：质证时只考虑证据能力，不考虑证明力
通常律师在质证环节--无论是一审还是二审--对于证据材料都是从真实性、合法性、关联性三个角度去发表质证意见的，往往忽略了证据的证明力。证据符合“三性”的要求，只能解决了证据材料作为定案证据的资格问题，即解决了证据能力的问题，或者说解决了证据的可采性问题。在解决证据可采性（证据能力）后，还需要考察证据的证明力。2001年《民事诉讼证据规定》第50条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”《民事诉讼法司法解释》第104条第1款也作了类似的规定。同时该条第2款规定，“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”这一规定事实上将对证据材料的审查分为了证据能力和证明力两个方面。实践中鲜有律师从证明力方面发表质证意见。律师在质证时往往一证一质，忽略证据材料本身之间的关联性。例如，复印件并非绝对不能作为证据，而是不能单独作为定案证据。因此，如果律师割裂证据之间的内在联系，在发表质证意见时，对于复印件证据，仅仅以对真实性不予认可作为质证意见，显然并不全面。事实上，民事诉讼中，复印件、未经公证的电子邮件、微信、QQ聊天记录等电子证据很可能在个案中是具有证据能力的，而并非一概能以不予认可打发。至于与原被告一方有利害关系的证人、亲属、雇员提供的证言，往往只有其证明力受影响，而其证据能力不受影响。
比如，在笔者接触到的一起案件中，一审律师对于证据的质证意见是“对证据的真实性暂不予以认可”，结果法院在判决书中对证据的认定就变成了“由于被告在庭审过程中对证据的真实性暂不予以认可，但并未明确提出反对意见，因此本院结合其他证据，对该证据的真实性予以确认。”还有律师在庭审中发表不予质证的意见，明确对某项证据不予质证，看似等同于放弃质证权利，但如果证据真实，法院也不会因为一方当事人不予质证而不予认定。
误区二：证据的关联性
很多律师在质证过程中经常以“与本案无关”或者“对关联性不予认可”作为质证意见。殊不知，为了查明案件真相，法律对于证据的关联性的认定是较为宽松的。在大陆法系国家，证据的关联性被定义为“当证据（材料）有利于增强或者减弱待证事实在法官内心确信上的盖然性程度时，该证据与待证事实之间就具有关联性。”在英美法系国家，证据的的关联性的定义更加直白：“有这个证据，比没有这个证据，更能证明某种事实的存在或者不存在；该证据材料与待证事实之间就具有关联性。”
因此，证据是否具有关联性的参照系是待证事实，而不是原告的诉讼请求。如公司章程载明的经营期限截止日为2016年9月1日，控制股东张某提议召开股东会延长经营期限，通知发出后，公司得知原来工商备案的章程中营业期限截止日期为2026年9月1日，遂在股东会上宣布公司营业期限尚未届满，公司继续存续。股东甲等8名股东认为公司营业期限已经届满，要求公司以合理的价格回购自己的股权。诉讼中，甲提出一份由各股东签字认可的公司章程以及公司改制前股份合作制企业的章程（载明公司存续期限为10年），主张公司改制后的存续期间也是10年，截止日为2016年9月1日。应该说公司改制前股份合作制企业章程与待证事实（公司的经营期限）之间就具有关联性，因为有了这个证据就能解释为什么公司会在2016年9月1日前召开股东会延长经营期限，有了这个证据就可以证明公司经营期限为10年这一事实可能存在。如果被告公司的代理人发表质证意见称股份合作制企业的章程与本案不具有关联性，显然不完全恰当。在这起请求公司收购股份纠纷案件中，公司方的代理律师从证据的证明力（究竟是甲股东持有的未经登记的公司章程证明力大还是经过工商登记的公司章程证明力大）角度发表质证意见可能更合适。
误区三：没有弄清证据的提出责任与证明责任之间的区别
首先应当明确举证责任与证明责任的区别。按照证据裁判规则及自由心证规则，民事诉讼的举证环节存在“举证必要性”的问题。作为被告，只有当原告的举证使得法官对于待证事实的内心确信超过了证明标准，被告才有“举证的必要”；此时，被告应通过举证（提出证据）尽力将法官的心证拉回到证明标准以下。如被告成功地将法官的心证拉回到证明标准以下，此时原告就又产生了“举证的必要”。原告需要通过进一步的举证，再将法官的心证拉升到证明标准以上。如此循环，当最终法官的心证固定后，超过了证明标准，则原告胜诉；反之，则原告败诉。所以，如果原告的证据根本不能将法官的内心确信拉升到证明标准以上，则被告可以无需提交任何证据。但诉讼实践中，双方都会积极提交对自己有利的证据。这里的举证责任，是指提出证据的责任，也可以称之为客观意义上的举证责任。
所谓主观意义上的举证责任，又称证明责任，是指穷尽一切举证及查明方式后，法官心证仍处于真伪不明的状态，负有举证责任的一方当事人则需要承担败诉的风险。因此，可以这样说，当法官的心证处于真伪不明的状态时，负有进一步提供证据的一方当事人才会面临败诉风险。
实践中，律师还要区分“主张”与“反驳”。在庭审中经常能听到原告代理人这样的论调：根据谁主张谁举证的原则，某某事项应该由被告举证。这样的观点往往混淆了“主张”与“反驳”这一对法律概念。反驳对方观点应该提出证据，指的是证据的提出责任，是行为意义上的证据提出责任而非结果意义上的证明责任。被告虽反驳但不举证也是有效的，此时法院仍需审查原告的证据是否能够形成自由心证并达到证明标准。如不能，则被告并无举证之必要。对于主张的事项，原告必须负担举证责任，既包括证据的提出责任，通常情况下也包含证明责任，除非法律明确规定举证责任倒置。如果被告仅仅对原告的主张予以反驳，则被告可以不负有任何形式的举证责任。例如，原告起诉被告归还欠款，被告反驳称根本没有借钱。此时“根本没借过钱”就属于反驳而非主张，原告不能将被告的这一反驳认定为主张，然后根据“谁主张谁举证”的原则，要求被告就“根本没借过钱”这一事实承担举证责任。此时，被告虽然提出反驳，但不影响原告需进一步举证证明双方存在借贷关系的事实。换一种语境分析：如果原告主张被告归还欠款，被告抗辩称借款已经归还。则被告的抗辩将构成一项主张，而不仅仅是反驳。因被告主张的借款已经归还，其暗含的前提是双方存在借款事实，这构成对原告主张“存在借贷关系”的自认，此时根据自认规则，豁免了原告的举证责任。同时，由于被告主张“借款已经归还”是一项主张，根据谁主张谁举证的原则，被告需要对归还款项的事实承担举证责任。
误区四：鉴定意见质证的形式化
在庭审中比较难以质证的是鉴定意见。因为律师缺乏鉴定人所具有的专业知识，对相关领域不太熟悉，难以有效地对鉴定意见发表质证意见。对此，《民事诉讼法》允许当事人申请1-2名具有专业知识的人员出庭，就专门性问题进行质证。并且《民事诉讼法司法解释》第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上提出的意见，视为当事人陈述”。在不具备上述条件的情况下，律师对于鉴定意见的质证策略可以是先申请鉴定人出庭，然后在庭审中通过对鉴定程序发问寻求鉴定意见的突破口。
首先，《民事诉讼法》规定鉴定人有出庭接受质询的义务。根据《民事诉讼法》第78条的规定，“只要当事人对鉴定意见有异议并提出申请，法院就应当通知鉴定人出庭，鉴定人经法院通知不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据，支付鉴定费用的一方当事人可以要求退还鉴定费用”。比如，江苏省医学会在鉴定前会明确告知双方，鉴定人无法出庭。如果一方申请鉴定人出庭，省医学会将退还鉴定费用。因此，如果律师如对鉴定意见不认可，可以申请鉴定人出庭。
其次，鉴定人经通知出庭的，律师可以先从程序上对鉴定人进行发问。比如，对于环境修复产生的费用，鉴定意见载明系采取市场法进行评估得出的修复费用。律师可以进一步让鉴定人阐述何为“市场法”？什么情况下才能适用市场法进行鉴定？采取市场法进行鉴定应当如何寻求市场样本，鉴定人是如何寻找到这些样本的？样本的具体状况如何？样本之间的差距原因是什么？对于差距因子是如何进行处理的？为何样本之间的差距如此明显？为何样本之间没有任何差距？在该领域是否形成了充分竞争的市场？如果是两个以上的鉴定人出庭的，还可能发现有时两名鉴定人对于上述问题的回答结论是有差别的。这样律师可以结合有关鉴定规范，以程序及样本选取和样本的充分程度作为突破口，实现质证目的。
误区五：发回重审案件中不重视原二审裁定的内容，忽视两次一审判决中对证据的审查与事实的认定
有一类特殊的案件是发回重审案件，有时一审法院对于发回重审的案件仍作出与原一审判决完全一致的判决。这类案件在上诉程序中，一定要重视原二审发回裁定的内容。如果二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审，则一定要对比两次一审判决在证据上是否有增加，在本院查明部分是否有变化。实践中很多情况下，一审法院在第二次审理过程中，很可能直接拷贝原一审判决中“本院查明”部分，对于“另查明”或者“再查明”部分则要么没有，要么非常简单，以致于可以忽略不计。对此，律师要用好《民事诉讼法》第170条及《民事诉讼法司法解释》第335条的规定：“只有认定案件的基本事实不清二审法院才能发回重审”。而案件的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。因此，如果发回重审的案件，新作出的一审判决与原一审判决相比，并未实质性地增加新的证据，在“本院查明”部分也并无实质性的变化，则新作出的一审判决仍应属于“事实不清”。鉴于二审法院只能发回一次，此时二审法院只能开庭审理并作出二审判决。
需要指出的是，原二审发回裁定也属于生效的司法文书，对案件审理具有约束力。其约束力的表现就是重审的一审程序受制于原二审裁定的拘束。如果发回重审的裁定是以“事实不清、证据不足”为理由的，则新的一审判决必须要查明新的事实，新的事实就必然涉及新的证据。但实践中这方面的内容可能还未引起律师的充分重视。
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实习编辑/王琨
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