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案情 法院查明事实如下：2004年，文某、成某口头约定合伙开发房地产，风险各半承担、利润各半分享。 后，文某、成某与江苏某房地产开发公司协商，由文某、成某合伙“承包”该房地产开发公司某县分公司，使用该房地产开发公司的房地产开发资质进行房地产项目的开发经营，向房地产开发公司交纳管理费，资金由文某、成某自行投入分公司，成某负责开发项目的经营管理，文某、成某自负盈亏。 协议订立后，该房地产开发公司即在江苏某县注册成立分公司，分公司开发房地产所需资金全部由文某、成某投入。分公司独立核算、自负盈亏。文某、成某将资金投入分公司后，文某委派其妹妹担任分公司会计，以房地产开发公司名义进行房地产开发经营。 [审判] 某中级法院审理后认定：文某、成某成立合伙组织后，该合伙组织以房地产公司某县分公司的名义从事房地产开发经营活动，并上交管理费，开发的经营成果全部归合伙组织。该行为属于挂靠行为。 [律师评析] 庭审中，法院归纳本案的争议焦点之一为：文某、成某与房地产开发公司之间是企业内部承包经营关系还是挂靠借用房地产开发资质关系。 如系企业内部承包经营，则该承包行为合法有效；如系挂靠借用房地产开发资质，依据《房地产管理法》第二十九条、《城市房地产开发经营管理条例》第九条，该出借房地产资质的行为即为无效。 虽然多部单行法律、法规、司法解释均对出借资质的挂靠经营行为作出了否定性的评价或禁止性规定，但是，由于现行法律对于挂靠经营的概念、挂靠经营的客观表现以及挂靠行为的法律特征均未作出明确具体的规定，导致在该类问题的认识上经常发生重大分歧。 参照相关法律及司法解释，笔者认为应从以下几方面正确认定挂靠借用资质与企业内部承包经营的区别： 一、法律对被挂靠企业经营资质作了强制性规定，而挂靠人因没有该资质或资质不够而不具备法定的经营主体资格。 当法律法规对企业资质作出了强制性规定，资质就成为一个企业民事行为能力的主要体现之一，它代表了该企业民事责任的承担能力。因此，当法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体准入特定范围的经营时，挂靠人即在利益的趋使之下，通过以承包为名挂靠有资质企业，利用有资质企业名义从事经营活动以规避法律，达到谋利的目的。 二、被挂靠的企业具有与特定经营范围相适应的资质等级，其主体资格合法，有条件满足挂靠人借用资质的“需求”。 三、被挂靠人享有收取管理费的权利，却不承担资金、技术、人员、质量的管理责任。 从挂靠方与被挂靠方权利义务内容的角度进行分析，这是甄别承包与挂靠的关键所在。 实践中，钻营取巧者往往以企业内部承包经营的名义、以上交承包金的形式，借承包经营之名行出借资质之实，企图达到混洧视听、掩盖借用资质之真相的目的，且屡屡蒙混过关。此种法律规避手法，看似巧妙，其实不难识破。 根据承包经营的相关法律规定，内部承包经营应该具有以下几个特征：一是所有权与经营权分离；二是承包人必须是企业内部经营职能部门；三是企业负责财务、质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并对外承担法律责任；四是内部承包经营者具有一定的组织人、财、物等自主权，以及财产收益权；五是项目完毕后，内部独立核算，自负盈亏；六、企业收取管理费或向承包人分配利润。 上述法律特征中，除第三项特征外，其余各项法律特征均与以承包为名的挂靠行为相类。以承包为名的挂靠经营中，也具备所有权与经营权分离的形式特征、挂靠人在名义上也是企业的分支机构或职能部门、挂靠人有更大的经营自主权和财产收益权、挂靠人独立核算自负盈亏并向被挂靠企业交纳管理费。 但是，在以出借资质收取管理费为目的的挂靠经营中，因利益所关，项目所需资金无一例外地都是由挂靠人自行筹措，被挂靠企业绝不会为了菲薄的管理费而投入巨额的项目资金；财务无一例外的都是由挂靠人独揽大权自行管控，挂靠人绝不会放胆将财务管理大权拱手交给只收管理费而不承担风险责任的被挂靠企业。挂靠人与被挂靠人巧立名目规避法律的手段，任其千变万变，但涉及上述资金和财务管理的权利义务约定，却因利益所关而无法改变。以资金管理、财务管理来认定出借资质的挂靠关系，仅有网漏之虞，绝无枉断之嫌。 因此，笔者认为，建设部《关于违法违规行为的判定》明确的挂靠判定条件确实切中要害。该规范性文件第四条明确了挂靠的判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，均认定为挂靠行为。 本案文某、成某虽然以承包某房地产开发公司分公司的名义从事房地产开发经营活动，但该房地产开发公司仅享有收取管理费的权利，却不承担资金管理、财务管理的义务，参照建设部关于出借资质挂靠经营的判定条件，三中其二，应依法认定当事人之间确属出借房地产开发资质的挂靠经营行为而非企业内部承包经营行为。 |
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