文丰研究 | 合作开发房地产合同常见问题浅析

一、合作开发房地产合同的界定

（一）合作开发房地产合同应当具备的条件

（二）合作开发房地产合同的特点

二、合作开发房地产合同常见问题

（一）自然人或其他企业挂靠房地产开发企业从事房地产开发经营的问题

（二）合同当事人为分公司是否可认定为具备房地产开发经营主体资格

（三）明知案涉土地被查封时，合同当事人还能否以此为由主张解除合同

自中央提出坚持“房子是用来住的,不是用来炒的”的定位,房地产调控力度逐步加大，2020年，“三道红线”融资监管政策出台，住宅用地“两集中政策的试点，可以说，政策非常精准。而房地产开发作为资金密集型企业，调控政策的加码，也把房地产开发的门槛不断提高，部分开发商出现拥有土地使用权但缺乏资金投入，而有的企业持有资金但是不具备房地产开发资质或没有开发经验，进行合作开发则各取所需实现共赢。但是，由于房地产开发本身法律关系就比较复杂，再涉及双方甚至多方不同利益诉求，实践中合作开发房地产引发的纠纷不在少数，且涉及标的数额巨大，案情错综复杂。结合最高院的案例及法律规定，对合作开发房地产合同中出现的部分常见问题作如下分析，以期有所帮助。

一合作开发房地产合同的界定

合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

（一）合作开发房地产合同应当具备的条件

1. 至少一方具备房地产开发经营所需的资质；

2. 合作开发的各方应提供土地使用权、资金或其他资源等作为投资；

3. 合作各方除应共同投资、也应当共享利润、共担风险。

（二）合作开发房地产合同的特点

通常而言，合作开发经营房地产合同具有以下特点：

1. 共投，是指共同投资，合作方均有投入，可以是土地使用权，可以是开发经验，也可以是资金等，在实务中，通常系一方以土地使用权作为投资，一方以货币作为投资。

2. 共享，是指共享利润和收益，合作方为获取利润而进行合作，在合同中对可能获取的利润如何分配进行约定，但最终数额并不固定，受到风险影响。

3. 共担，是指共担责任和风险，这是合作开发房地产合同认定最重要的因素。此处风险是指商业经营风险和责任，包括预期收益减少或投资增加的可能性，即项目开发或销售不成功或房价下跌导致亏损的责任和风险。

二合作开发房地产合同常见问题

（一）自然人或其他企业挂靠房地产开发企业从事房地产开发经营的问题

房地产开发实践中，客观存在着一些不具有房地产开发资质的企业甚至是自然人挂靠有资质的房地产开发企业，以其名义从事房地产开发的现象。如前所述，房地产开发属国家限制经营范围，一些企业或自然人由于不具备房地产开发的资质，就借合作开发名义，挂靠有资质的房地产企业，向其支付一定数额的管理费，房地产企业对整个项目开发并不参与任何投资经营管理、也不共享利润、共担风险，实际是该企业或自然人以被挂靠房地产企业的名义自己在单独从事全部开发经营活动。 

挂靠经营房地产合同的效力问题，在实务中争议很大。四川省高级人民法院在（2016）川民终857号判决中认为，法院查明两份协议的实际签订主体是权正兵、姜光蓉，系合伙挂靠中科公司开发涉案项目，当事人签订协议时对借用中科公司资质合伙开发系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。

最高人民法院在（2017）最高法民申498号民事裁定书中认为，对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度。房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护。

最高人民法院在（2020）最高法民申6201号民事裁定书中也认为，二审判决以案涉合同存在挂靠经营为由认定其无效，肖振兵、刘海桃申请再审对此提出异议，主张适用法律错误，但并未证明合同效力问题可能导致二审判决结果错误，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条关于原判决、裁定适用法律确有错误情形的规定。

根据最高院的案例及部分法院的案例，人民法院在认定挂靠经营房地产合同的效力问题时，要么直接认定无效，即便并未直接认定无效，但对于通过挂靠经营房地产合同的当事人，其主张的诉求，法院倾向于不予支持。

（二）合同当事人为分公司是否可认定为具备房地产开发经营主体资格

依据司法解释的规定，合作开发房地产合同的当事人，至少一方应当具备房地产开发经营资质，如双方均不具备房地产开发经营资质的，则合同无效。那么总公司具有房地产开发资质，分公司签订的合作开发房地产合同效力呢

根据《公司法》的规定，分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依照法律的规定进行登记，取得了营业执照，具备了经营经格，可以以自己的名义签订经济合同，但一般要在公司的授权范围内进行，最高人民法院在案号为（2016）最高法民申867号 的民事裁定书中认为，2012年8月29日天水城开公司取得了二级资质证书，天水城开陇南分公司为天水城开公司设立的非法人分支机构。根据《公司法》的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。且天水城开公司于本案二审期间向二审法院出具情况说明，认可天水城开陇南分公司使用公司资质具体负责案涉项目开发事宜。故认定案涉《合作建设合同》中涉及商业、住宅用地部分合法有效，并无不当。

（三）明知案涉土地被查封时，合同当事人还能否以此为由主张解除合同

在买卖合同纠纷中，案涉标的物一旦被司法查封，法院在通常情况下，会判决解除双方的合同。那么在合作开发房地产合同纠纷案件中，合作双方的目的在于，对案涉的土地进行合作开发，如果案涉土地被司法查封，那么双方合作对目标土地进行开发的目的遇到了障碍，合同当事人能否以此为由主张解除合同，尤其是双方在签订合同时，均明知存在查封，能否依据《民法典》第五百六十三条，主张合同目的不能实现，主张解除合同。

在（2020）最高法民申3357号民事裁定书中，最高法院认为，案涉《房地产联合开发合作协议》约定，纳伟仕公司需在项目部设立后两年内解除项目用地土地查封，确保项目用地合法合规及无任何法律纠纷，如因土地或其他纳伟仕公司的原因致使项目不能进行，戴婧雅有权解除合同。根据上述约定，解除项目用地土地查封是纳伟仕公司的义务。纳伟仕公司未依约履行该义务，反而以案涉土地被查封导致合同无法实现为由，主张解除案涉协议，有违诚信原则。在戴婧雅不同意解除合同且愿意出资继续履行合同的情况下，原审法院对其该项主张不予支持，亦无不当。纳伟仕公司以戴婧雅及其家庭成员面临资金困难被有关法院列为失信人员为由，请求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（现已修改为《民法典》第五百六十三条）规定的合同解除的法定情形，对其该项主张，本院不予支持。

综上，虽然标的物被司法查封可能构成合同目的不能实现，从而符合法定解除权的情形，但如果双方在签订合同时，均已明知，再主张以此为由，可能不会被法院支持。

本文作者：简涛，房地产业务部律师，郑州大学经济学学士、郑州大学法律硕士。