文 | 余文唐 来源 | 余文唐的法律博客 刑法修正案（八）将醉驾入罪后，引致醉驾应否一律入罪的激烈论争，其中醉驾的刑事标准、但书适用和罪罚衔接等问题成为论争的焦点。目前论争似乎暂告一个段落，据说最高司法三家正在酝酿制定相关的法律解释。然而毋庸讳言，时至今日论争各方仍是各持己见、自认其理，尚未形成基本的共识；论争文章总体感觉是宏大叙事和不证妄断的占多，理性思考和深入研讨的居少，而根据法律本身的深刻论证更是难得一见。那么法律本身对于前述三个问题究竟有什么蕴意？这在作出有权解释之前是必须弄明白的。本文试图以规范实证的方式，对此等问题进行简略的探讨，以期对于厘清前述问题有些许参酌价值。 对于醉驾的刑事标准，占据优势的观点是：醉驾刑事标准是“规范标准”而非“事实标准”，即不考虑个体的酒精忍受力而采用国家规定的统一标准；而这个标准就是国家标准委制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定的标准——每毫升血液中的酒精含量≥80毫克。对此，本文的基本看法则是：前述标准不能直接作为醉驾的刑事标准，而且法律上所采用的醉驾标准实际上是“事实标准”而非“规范标准”。 首先，从立法法的规定来看，标准委无权规定醉驾的刑事标准。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚”。醉驾刑事标准是醉驾犯罪的关键性构成要件，无疑属于犯罪和刑罚事项。而且，立法法第9条还规定，犯罪和刑罚事项就连授权国务院制定行政法规也被禁止。而标准委制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》顶多只能算是部门规章，更是无权制定属于犯罪和刑罚事项的醉驾刑事标准。因此，根据立法法的相关规定，标准委所规定的每毫升血液中酒精含量≥80毫克的醉驾标准只能算是一种技术标准，未经法律或者司法解释的吸纳是不能直接作为醉驾犯罪中的法律标准的。 其次，从修正案的规定来看，并无参照≥80毫克标准的规定。刑法分则对基本罪状的描述方式，有简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状等四种。其中空白罪状最根本的特征，是指明某种犯罪的具体特征（全部或者部分行为要件）需要参照其他规范性法律文件的规定，其实质是对刑法之外的规范性文件规定加以吸纳。刑法之外的规定若要作为某种犯罪的构成要件，须在刑法分则中以空白罪状的形式加以规定。刑法修正案（八）规定的醉驾罪状是“在道路上醉酒驾驶机动车”，在“醉酒”这一要件上并无“参照国家标准”之类的规定。这只是简单罪状而非空白证罪状，因此参照≥80毫克的标准也是没有法律依据的。 最后，从道交法的规定来看，醉驾的法律标准应属于事实标准。新道交法第91条第2款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”需要注意的是，这里规定的醉酒要由公安机关交通管理部门约束至酒醒。需要约束至酒醒的醉酒，必然要以出现醉酒状态为前提。而醉酒状态的出现原因，绝非血液中酒精含量≥80毫克单一因素所能囊括，酒精忍耐力的个体差异是决定性的因素。可见，道交法规定的醉驾标准并非规范标准而是事实标准。也即需要考虑酒精忍受力的个体差异性，以行为人出现醉酒状态为醉驾的法律标准。 对醉驾可否适用但书予以除罪，是醉驾应否一律入罪论争中最为集中的争点。持“一律入罪”观点在法律上的理由主要有：一是指具有立法指导性而无司法适用性；二是法律对醉驾入罪没有像飙车那样有情节要求。对于但书的司法适用性，许多学者早已从但书的历史沿革等方面作了深入论证，本文仅以其他法律规定来印证其观点；至于后者，笔者认为醉驾入罪无情节规定不等于无情节要求，须看但书适用是否被明文排斥。 首先，但书的司法适用性，有着无可辩驳的法律根据。刑法第13条中的但书是司法适用但书的直接法律根据，这本不应有所置疑。而刑事诉讼法第15条第1项和国家赔偿法第19条第3项等刑法外的规定，则进一步雄辩地证明了但书的司法适用性。其中，刑事诉讼法第15条的规定尤为明白：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”。刑事诉讼是针对个案的司法活动而不是立法活动，因此这一规定是但书司法适用性有力的法律印证，而且从中还可以看出但书适用是公检法三家均负有的法定职责。 其次，醉驾没有情节规定，不等于醉驾入罪不论情节。任何一种行为都具有情节性，对任何一种现实危害行为都存在危害大小的判断问题。刑法规定的危害行为，在情节上从重到轻大体可以划分为情节特别严重（恶劣）、情节严重（恶劣）、情节一般、情节轻微、情节显著轻微等多种等级。刑法分则对个罪的入罪在情节上作了定量规定的，必须达到定量标准的才能入罪；无定量规定的，则是情节轻微即可入罪，情节显著轻微（危害不大）的应当适用但书除罪。就危险驾驶而言，依照法律规定飙车情节未达到情节恶劣的不入罪，包括情节一般、轻微、显著轻微；醉驾则只要情节轻微即可入罪，只有但书情节的不入罪。 再次，排斥但书适用须明文，醉驾适用但书未被排斥。刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”根据这一规定，但书具有指导分则适用的功能，除非分则明文排斥其适用。排斥的方式有二：一是通过对个罪的入罪作出定量规定而排斥，情节犯、结果犯和数额犯等含有定量因素的规定即是；二是明确规定不论情节均入罪。有如刑法第347条第1款规定：“走私、贩、运翰、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。”醉驾属于“非定量犯”，也无像刑法第347条那样有不论情节均入罪的特别规定。因此，对于符合但书情节的醉驾，依法应当适用但书予以除罪。 在反对醉驾适用但书的理由中，有这样两种说法是很值得剖析的：一是新道交法对醉驾所规定的是刑事责任与行政责任的一并追究，适用但书后单独予以行政处罚没有法律依据；二是醉驾适用但书后单独行政处罚，将导致醉驾责任轻于酒驾的倒挂怪象发生。对此，本文的观点是：醉驾适用但书后，公安机关可以单独对其进行行政处罚，该处罚仍然重于酒驾的行政处罚；而且，醉驾的但书情节还可能是适用行政不罚的情节。 其一，醉驾适用但书后，对其行政处罚可单独进行。新道交法第91条第3款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”这一规定确实包含着行政处理和刑事责任追究两方面的内容，但并非刑事与行政两罚的“并罚”。这里的“依法追究刑事责任”对于公安机关而言，只具有程序上的意义，即依照法定程序将醉驾刑事案件移送检察院。醉驾刑事案件实体处理的主体是法院，而法院则可以对情节显著轻微危害不大的醉驾适用但书予以除罪。因而，对于被适用但书除罪的醉驾案件，公安机关依法可以只对醉驾予以行政处罚。 其二，醉驾的单独行政处罚，仍然重于酒驾的处罚。新道交法第91条第1款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”这里分两种情形，即因酒驾初次被罚和酒驾再次被罚。醉驾的单独行政处罚只能与前者而不能与后者比较，因为因醉驾再次被罚的是很难被适用但书除罪的。这样，醉驾被适用但书后的行政处罚是“吊销机动车驾驶证”，而且是“五年内不得重新取得”，这比酒驾的“暂扣六个月机动车驾驶照”并少量罚款的处罚重多了。 其三，醉驾的但书情节，也可能是行政不罚的情节。行政处罚法第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这一规定具有类似但书的功能，使得具有不罚情节的违法行为被除罚。而这种被除罚的违法行为，与具有但书情节的行为具有一定的重叠性。易言之，具有但书情节的醉驾可以区分为两类：一是虽不认为是犯罪但属于需要予以行政处罚的醉驾，二是既是不认为是犯罪也是不予行政处罚的醉驾。属于前者的，如前所述可单独予以行政处罚；而属于后者的，既不能追究刑事责任也不能予以行政处罚。应该说，后者也是醉驾罪罚衔接的一种形式，只是属于特别形式罢了。 转载请在显著位置注明作者和来源法律博客 （微信ID：falvboke）
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