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作者：赵忠东（武汉大学法学院、广东泛邦律师事务所） 对于异种数罪的量刑，基本没有争议，直接根据数罪并罚的规定，对各个罪进行量刑，然后根据数罪并罚的规则确定宣告刑。但是对于同种数罪则争议较大，有主张一罪论处，有主张按照数罪论处。从论理上看，无论是以一罪论，还是以数罪论，其量刑不一定都重，也不一定都轻。例如，广东省的盗窃数额达到3000元就达到“数额较大”，盗窃数额达到10万元就是“数额巨大”。行为人2013年盗窃一次，数额为5万元；2015年盗窃一次，数额为6万元。如果按照一罪，则数额达到十万元，则要适用加重法定刑；如果按照数罪并罚，盗窃数额不相加，根据数罪并罚规则，则不必然适用加重法定刑。因此，按照数罪并罚不一定比按照一罪重。但是如果行为人一次盗窃5万元，一次盗窃3万元，则按照数罪并罚的规则可能比按照一罪的重。因此，仅根据刑罚的轻重并不能得出解释结论，应当从其他角度寻找理由。 从概念上看，同种数罪与继续犯、连续犯、常业犯存在差别。继续犯是指一个行为在一定时间内持续不断的处于继续状态的犯罪，例如非法拘禁罪，只能定一罪；连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意实施了数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情况，例如行为人以灭门的故意，杀害一家3口的，虽然有3个杀人行为，但是仅有一个故意，只能按照一罪处理；对于常业犯而言，如赌博罪，行为人以赌博为业的，其本身就包含多次赌博的含义，因此也只能按照一罪处理。再如生产销售伪劣产品罪，行为人多次生产销售伪劣产品的，也只能按照一罪处理，销售数额相加即可，因为销售的语意本身就是一个持续性的行为。同种数罪与之存在明显差异，是指行为人符合数个犯罪构成要件，但数个犯罪构成指向同一个罪名的情形。例如，行为人2013年实施了抢劫了一个价值1万元的包，2018年又因经济困难，抢劫了一个价值1万元的手机，存在2个犯罪行为、2个不相关联的犯罪故意，这种情形才是本文说的典型的同种数罪。 对于数罪而言，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《意见》”）规定，被告人犯数罪的，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚，决定执行的刑罚。因此，司法解释明确规定了数罪的情形下应当对单个罪名进行量刑后然后再根据数罪并罚的规定确定宣告刑。《意见》虽然明确使用了“数罪”一词，但司法实践中依然将同种数罪按照一罪处罚，犯罪数额简单相加，各种犯罪情节总体考量。其原因可能在于，实务工作人员认为此处的数罪仅包括“异种数罪”，把“同种数罪”排除在语意范围之外。但从文义上来看，无论是同种数罪还是异种数罪，都是数罪，二者仅仅是对数罪的分类。将异种数罪排除在外，可能有违司法解释的精神。 从实务操作上来看，对于同种数罪按照一罪处理可能面临一些不能解释的难题： 第一，数罪中的不同量刑情节不能兼顾。例如，行为人在广东2013年盗窃5万元未遂，后来改过自新；2014年因为生计所迫，盗窃5万元既遂，积极退赃退赔，取得被害人谅解。如果按照一罪处罚，数额简单相加，则对其按照盗窃10000元进行处罚，适用加重法定刑。但问题在于，未遂和退赃退赔的量刑情节如何适用？如果适用到整体评价上，则对于既遂的5万元也做了从轻或者减轻的处理，导致整体量刑偏轻；如果仅对未遂的5万元进行从轻或者减轻处理，在数额相加之后，又不能还原相加前的状态，则没有附加的对象。 第二，数额相加的法理何在？这就牵涉到对刑法条文累计计算条款的理解。我国刑法第152条走私普通货物、物品罪、第201条逃税罪、第374条走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第383条贪污罪都对多次犯罪进行了规定，认为多次犯罪未经处理的，对数额应当累计计算。如果将其理解为拟制规定，那么其他罪名多次犯罪未经处理的，则不能累计计算；如果理解为注意规定，则其他罪名的多次犯罪未经处理的，也能累计计算。笔者认为，该规定是拟制规定。 因为，对于实施了犯罪行为但没有达到刑法规定犯罪数额的行为，根本不算犯罪，不能定罪处罚，构成行政违法的，只能予以行政处罚。如果将此行为对应的数额与其他行为的犯罪数额进行合并计算，则达到了犯罪数额，存在间接处罚行政违法行为的嫌疑。例如，行为人在广东第一次盗窃1500元，第二次盗窃了1500元，每次盗窃的盗窃数额没有达到构罪标准，但是加起来达到了构罪标准。此种行为如果处罚，就存在刑法间接处罚行政违法行为的嫌疑。并且从立法沿革来看，立法者增加多次盗窃、多次敲诈勒索行为作为构罪条件的立法目的就是封锁上述的处罚漏洞。可见，立法者的本意也是不主张数额相加的。结论是，除了刑罚条文规定的“未经处理的，累计计算”之外的罪名，不能把数额简单相加。 对于同种数罪，按照数罪并罚的规定来定罪量刑也能达到罪刑责相适应，而且按照数罪并罚规则量刑使得量刑过程更加透明： 第一，同种数罪按照数罪并罚更能达到罪刑责相适应。依然以盗窃罪为例，行为人实施盗窃2次，第1次盗窃5万，第2次盗窃5万，按照数罪并罚原则并不必然使得刑罚只能局限在“3年以下有期徒刑”，因为如果第一次盗窃判罚2年，第二次判罚2年，根据数罪并罚的规则，则应当在2-4年确定宣告刑。这就使得宣告刑有可能超过3年有期徒刑。并且，2-4年的量刑幅度使得司法工作人员的量刑区间更大，更有利于综合全案进行裁量。 第二，量刑过程更加透明化。如上文所述，同种数罪按照一罪处理，数额简单相加后，则量刑情节客观上已经不能附加到数额相加前的单笔犯罪数额上，如果附加在总犯罪数额上，也显得不合理。因此，在判决书中，司法工作人员都会采纳量刑情节，并作为综合的量刑情节，但该量刑情节如何影响刑罚却不得而知，从而使得量刑规范化要求的透明度又隐藏到了迷雾之中。而如果按照数罪并罚的规则，先对单笔犯罪进行处罚并确定单笔犯罪的刑罚，然后按照数罪并罚规则确定宣告刑，则单笔的量刑情节可以直接依附于单笔犯罪，并对量刑产生直接影响，不存在按照一罪处理的那么多暧昧关系，量刑过程更加清晰。 综上所述，笔者认为，《意见》规定的“数罪”不仅包括异种数罪，还包括同种数罪。因此，对于同种数罪也应当按照数罪并罚的规则，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚，决定执行的刑罚。 |
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