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作者系北京市君合律师事务所基础设施及项目融资业务组律师 2016年9月和10月，财政部和发改委分别出台了《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）（简称“92号文”）和《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）（简称“2231号文”）。这两份文件被视为2016年7月国务院常务会议对两部委在PPP领域统筹范围划分后的重磅文件，对实践中诸多方面提出了新的要求，值得重点关注和研究。
一、适用范围及依据
92号文适用于公共服务领域开展的PPP项目[1]，2231号文适用于传统基础设施领域采用PPP模式的项目[2]。前者对公共服务领域的界定，援引自《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。而后者对传统基础设施领域的界定则依据其2016年8月发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）。
鉴于两份文件在适用范围方面存在重合，而公共服务与传统基础设施的划分标准不明，实务层面难免会对此问题出现不同角度的解读与执行。实事求是地讲，公共服务与基础设施显然是不能够截然分开的，绝大多数公共服务本身也是需要基础设施作为载体的。因此，两大部委在这个问题上的分歧，并没有因为两个文件的出台而得到弥合。
个人理解，如果一定要由不同部委来统筹不同领域的PPP项目（我们认为这并非唯一选择），那么从特许经营与政府采购服务的角度来加以区分，可能会更加贴近当前国内PPP项目实践的现实情况。具体来说，对于提供公共服务或产品的项目，如果属于涉及行业准入、需要政府特许，并且同时包含基建与融资内容的经营性或准经营性项目（其中比较典型，而且实践较多的有交通运输、市政公用等行业），可考虑施行正面清单制度，作为特许经营类的PPP项目，由特定部委统筹；而对于不涉及政府特许，包含或不包含基建与融资内容的项目（例如目前无争议领域——“保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等”），则施行负面清单制度，一旦采取PPP模式，则作为政府采购服务类的PPP项目，由特定部委统筹。当然，对于不涉及基建和融资的此类项目，即便不在负面清单里，是不是一定需要采取PPP模式，还是更应该适用传统的政府购买服务，是另一个值得探讨的话题，本文不作展开。
以上理解，是在受到E20研究院执行院长薛涛先生近日大作（“《环保PPP年度盘点，分类后的顶层思考与产业变局》”）启发后形成的。薛涛院长在此文当中提供的“E20市政环保领域PPP分类格局图”有思考、有新意、有启发、有意义。特此转贴如下，谨供各方参考与研究：
二、重点观察
1、92号文
（1）财政预算管理流程
项目认可——行业主管部门应将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总，报本级人民政府审核。
预算审批——对于经本级人民政府审核同意纳入中期财政规划的PPP项目，将由行业主管部门将合同中的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议。
我们理解，经政府审核同意纳入中期财政规划的PPP项目，可被视为经认可的项目，后续经履行规定的程序后即可进入年度财政预算。因此，实践中，社会资本可考虑将政府同意将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划作为其签署PPP项目合同的前提条件之一；此外，针对预算审批流程，还可考虑在合同中约定，作为政府方的义务之一，政府方应在运营期逐年提供本级人民代表大会与PPP项目合同中支付责任履行相关的决议。
（2）四个“不得”
不得以PPP项目名义举借政府债务——个人理解，92号文此处剑指“明股实债”、“小股大债”等安排。
不得采用建设-移交（BT）模式——曾经风光无限的BT模式已经进入人人喊打的悲催境地，此处不赘。
不得在股东协议中约定政府对社会资本的股权回购安排——此处反映出财政部门对市场呼声的回应，相关红线呈现出理性收缩态势。
不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任——希望籍此给PPP与政府购买服务之争画上一个句号。
2、2231号文
（1）实施方案与可研报告合并
秉承“简捷高效”的原则，2231号文规定，对于一般性政府投资项目，可在可研报告中包括PPP项目实施专章，不再单独编写实施方案，但对于何为“一般性政府投资项目”，文中未予说明。
（2）项目法人变更
针对PPP项目中常见的项目法人变更问题，2231号文明确规定：在批复可研报告或核准项目申请报告时，可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人；PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。个人理解这是对2231号文提出的“创新务实”原则的体现。
（3）项目后评价
根据2231号文，项目移交完成后，地方政府有关部门可组织开展PPP项目后评价，对PPP项目全生命周期的效率、效果、影响和可持续性等进行评价，但对于评价结果将如何影响项目参与方并未予以明确。比较可能的情况，是各方相关责任阶段性延续，并与项目后评价结果挂钩。
三、其他关注点
1、项目库/项目目录
92号文和2231号文均提到了PPP项目库/项目目录的管理规定，但对入项目库/项目目录的时间要求不同。
92号规定由各级财政部门建立本地区PPP项目开发目录，将已编制实施方案并通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目纳入项目目录。而2231号文则规定，由各级发改委会同行业主管部门，在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）的基础上，建立传统基础设施PPP项目库，将需要当年推进实施的PPP项目，纳入各地区各行业PPP项目年度实施计划，再由实施机构编制实施方案，进行项目准备和实施工作。
2、社会资本选择
秉承“兼容并包”的原则，2231号文中肯定了竞争性谈判的社会资本选择方式，但未提及竞争性磋商和单一来源采购。92号文则规定社会资本选择可采用公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式，在符合法定条件和程序的情况下也可以单一来源采购。
3、二次招标豁免
对于颇具争议的二次招标豁免的问题，2231号文中明确拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。这与《招标投标法实施条例》第九条的规定相呼应。
92号文未涉及二次招标豁免问题。但财政部曾在《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）中规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。个人理解，90号文在文字表述方面颇费思量，在尝试为相关实务问题寻求突破口的同时，又没有与上位法发生直接冲突。实操层面，我们建议对二次招标豁免问题保持相对审慎的态度，并尽可能采取一些可能降低合规风险的措施。
除以上内容外，两份文件还在信息公开、PPP项目合同签订、项目公司成立、政府介入权等方面展现出很大程度的共识，这也符合我们一直以来对PPP政策基本发展脉络的观察。
附-PPP项目实施流程 [1]能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等。 [2]能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等。 |
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