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各位老师好！非常高兴跟大家谈一下这些年我对普通法的一些了解和认识，也想跟大家交流一下关于普通法的基本观点。 首先简单说一下普通法是什么东西。普通法是英国法的一种渊源，我们今天说英国法有三种基本渊源，第一种就是普通法，第二种是衡平法，第三种是制定法。 普通法是普通法法院发展出来的一种法律体系，衡平法是法院发展出来的一种法律体系，制定法就是议会和国王共同制定的这样一种法律体系。所以这是英国法的三大基本渊源。 还有一个基本概念，当我们说英国法的时候，基本上说的是英格兰法律，而不是我们今天所说的UK，这个也是一个基本概念。UK包括范围比较广，还包括苏格兰、北爱尔兰地区，还有一些群岛。 苏格兰的法律和英格兰法律差别非常大，苏格兰基本上继承了欧陆的传统、法国的传统，它和英格兰法律不一样，所以当我说英国法的时候说的是英格兰法。普通法是英国法的一种最基本的也是非常重要的一种渊源。这就是它的基本含义。 下面我谈一下普通法产生的基本背景，为什么说这个问题？因为只有说这个问题，才能帮助大家更好的理解普通法为什么具有我即将谈到的这样三个特点。 应该说普通法和罗马法、日耳曼法、教会法一样，都属于法律体系，所不同的是，罗马法很大程度上是在罗马法学家的推动之下形成的法律体系，尤其在帝制后期皇帝起到了非常大的推动作用，才使得罗马法能够以体系化、法典的形式流传到后代。 当然，罗马法中包括一系列制度、规则、一系列价值理念。对于普通法来说也是一样，它也必然包括一系列的规则、制度和一系列价值理念，这些都在里面。 但是和罗马法不一样，普通法基本上不是由学者推动，而主要是由法官推动的一种法律体系。这是它和罗马法，和其他法律体系，和今天经常见到的议会制定的法律体系所不同的一个要点所在。一会儿我还会谈这个问题。 为什么它是由法官推动形成的呢？这跟它产生的背景有关。普通法开始形成是在12世纪，在亨利二世登基的时候，亨利二世1154年登基1189年驾崩，普通法从那个时候开始，大概过了一个世纪，我们有一个基本结论，1272年爱德华一世登基的时候，普通法基本形成了，就是13世纪70年代普通法基本形成。它不是一蹴而就的产物，是慢慢发展的产物。 为什么有普通法的产生？普通法是亨利二世政治改革的副产品，不是要创造这个普通法，不是亨利二世说我要建立一个法律体系就建立了。他是为了实现他的政治目的而采取一系列措施之后，意想不到产生的一个副产品。为什么亨利二世会改革？ 亨利二世继位之前，因为王位争夺发生内战，内战结束之后亨利二世登基，他为了平息当时社会的动荡，采取很多措施。 比如和教会关系问题上，这是中世纪每一个国王必须处理的问题，他通过人事变动把自己御前大臣贝克特提升为坎特格雷大主教，想通过这种方式处理好和教会的关系。再比如处理和贵族关系问题，他几乎撤换了所有郡长，这个力度相当大，因为郡长是国王在地方的代表。 他为了确立自己的权力，采用宣誓调查的方式，也就是我们所说的陪审团方式，通过了克拉伦敦宪章，在贵族、主教、大主教在场的情况下，确认享有自己外祖父亨利一世在位时国王所享有的那些权力。 最重要的举措在司法，他采取一系列措施来巩固自己的政权，巩固或恢复威廉一世、亨利一世在英国建立的中央集权。 司法改革第一是建立王室法院系统，到最后基本上建立了一个从中央到地方、中间还包括巡回法院的完整的王室法院系统。最高的是国王和御前会议，下来是文秘署，文秘署在司法的主要职责是签发令状，有了令状才可以在普通法法院诉讼，所以文秘署是非常重要的部分。 皇家民事法院、王座法院、财税法院，中央建立了这样三个王室法院，民事法院处理一般普通人之间的诉讼，王座法院处理跟国王有关系的案件，跟财税有关的在财税法院处理。 这是中央这个层次。在地方他重新改组和整合了原来地方的社区法院，主要就是郡法院和百户区法院，这些都是地方性的法院。 原来它是地方性的，现在则因郡长变成了国王的官员而也变成了王室法院。 在连接地方法院和中央王室法院之间有巡回法院，亨利二世派出了巡回法官，巡回法官分两部分，一个就是从他外祖父亨利一世那里继承来的总巡回审，不纯粹处理司法实务，也处理一些其他事务，所以叫总巡回。 第二个是他独创，如果国王觉得地方上有什么事情，有什么案件需要处理，通过颁发特别委任状方式，委任法官下去专门处理这类案件，其他案件不处理。 和总巡回结合起来，形成整个巡回法院体系。从结论上来说，王室法院方面，建立了中央、地方和巡回法院这样一个完整的法院体系，使得国王的司法或者国王的恩泽可以直接输送到民众家门口。 第二，引进陪审制度。陪审争论很多，主流观点认为陪审是从法国传过来的，就是加洛林王朝的时候传过来的，调查国王地方权益是不是受到损害，所以派出钦差到地方了解情况，看看自己地产是不是被别人占了，地方官员是不是忠于职守，地方上是不是有什么犯罪和侵权、治安案件，钦差就下去处理这些事情。 钦差下去之后，会让地方官员召集12个了解情况而且信誉良好的人来到钦差面前，经过宣誓之后来向钦差提供相关信息，就钦差所关心的问题进行回答。 这种做法在当时是一种特权，只有国王才能用，而且是行政性的，因为是调查。后来法国国王把这种特权授予或者是出售给大的领主或者贵族，很有可能诺曼公爵就获得这种权力，诺曼公爵在征服英格兰之后，就把这种制度引入到了英格兰。 在1086年末日审判财产大清查过程中，威廉一世就用了这种工具，后来在亨利一世总巡回审当中也采取这种办法。我刚才提到亨利二世确认自己作为国王所应享有的权力的时候，也采用了这种制度。宣誓调查，作为陪审的前身，在这之前就已经存在，第一，王室性质的特权。第二，它是行政性质。 亨利二世的贡献是什么呢？他把这种行政性工具引入到了司法过程中来，在审判中应用。具体怎么样呢？就是王室法官到地方法庭之后取代郡长主持法庭，让郡长召集地方12个守法良民来回答巡回法官提问。 这12个人主要就是回答问题。这就是陪审最初期的情况，陪审最初期是调查性的行政性工具，但是越来越多的被亨利二世用在审判过程中。 陪审制引入司法过程之后，一个非常重要的贡献是王室法官通过陪审可以了解地方的习惯，他就把这些地方习惯吸收到自己的规范库当中来，把它作为渊源吸收到自己的头脑当中来。 然后进行整合，对未来普通法诞生起到非常大的作用，这是一个贡献。第二个贡献，陪审使得王室法庭的司法变得更加的理性，从而也更具有吸引力。 这是和过去审判方式相比较而言，因为过去的审判过程不是采用陪审，而是采用神明裁判、或者采用宣誓、或者采用决斗三种基本方式。这三种方式最终依赖的都是上帝或者是神的意志。 陪审团依赖的是人的认识。那个世纪在人的理性逐渐开始张扬的时代，陪审制就使得王室法庭和原来的地方封建领主法院比起来更有吸引力。这是第二个措施，陪审。 第三个是令状制度。令状就是国王或者教皇有什么想法或者事情，给下面人写个条子，说你照着这个条子做。所以令状最开始也是行政性的。 亨利二世的做法是把这种行政令状司法化，原来令状上的内容是告诉当事人或者被告，你把你所侵占的原告土地返还给原告，这个等于国王直接做出了决定，直接做出了判决。 但是现在国王的令状不这样，国王的令状是说你们俩到我的法官面前去出庭，由我的法官来裁定这个土地究竟是归原告还是归被告，所以令状就不是直接决定权利义务归属，而是开始一场诉讼，亨利二世使得行政令状司法化。 你想到王室法院诉讼，就必须先在文秘署取得令状才能开始诉讼。令状的主要功能就是从领主法院，从别的法院获取本来不属于王室法院的司法管辖权。 有些案件原来不应该由王室法院管，但是通过令状，就可以到王室法院。这其中有很多例子，我就不举了，所以令状是非常重要的工具。 刚才说令状经历了从行政到司法的过程，后面还有一个过程叫令状的格式化过程，就是令状形成类型。形成类型是什么意思呢？诉讼开始类型化，你的诉讼请求必须符合这个类型，然后才能在我这里得到救济，才能申请到有效令状，如果不符合，就得不到救济。 令状格式化的后果就使普通法产生一个特点，就是有令状才有救济，没有令状就没有救济。换句话说，没有程序性的东西，实体性的东西就没有意义。有人说有令状才有救济，有救济才有权利，没有令状就没有救济，没有救济就没有权利。 换句话说，没有令状就等于没有权利。令状格式化间接的产生这样一个效果。令状还有一个后果，它使得普通法诉讼变得困难，因为格式化，因为诉讼请求需要符合要求，这样就意味着你的诉讼请求、你的案情是不是符合这样的令状，不是一般人能够判断的，而是需要专业人士帮助，这就导致普通法开始出现专业人士。 所以英格兰在13世纪就出现了律师，也是英格兰13世纪出现律师的非常直接的原因，而且出现了律师的分类，有的人专门申请令状，管基本事务性东西，有人专门负责在法庭上进行口头诉答，在法官面前讨论问题。 这两种律师分别对应了后来15、16世纪兴起的事务律师和出庭律师，就是今天的事务律师和出庭律师，这都和令状有关系。 正是令状所带来的专业化，导致了第四个要点，就是普通法开始产生了一个法律的职业群体，也就是王室法官群体，王室法官原来都是懂得罗马法、教会法，会写拉丁文的知识阶层，他们同时也是国王咨议会成员，不主要处理司法问题，但是他们处理司法问题越来越多之后，就慢慢集中于处理司法问题，慢慢倾向于专业化、职业化。 然后这些人开始有了自己的助理，这些助理又开始分裂，有一部分变成王室法官，另外一部分变成高级律师。这些律师帮助当事人在王室法官面前进行诉讼，慢慢开始培训法律学徒，因为有人看到商机，帮助别人诉讼来赚取生活。这些高级律师开始培训法律学徒，开始有了律师公会这些东西，然后有了年鉴，就是法律学徒在法庭旁听记的记录，然后年鉴衍生出法律报告，这样一系列的东西。 所以律师工会制度，年鉴制度又促进了普通法法律职业阶层群体产生，而这个群体就一直在维持普通法的运行。换句话说，亨利二世建立王室法院，引进了陪审，引进了令状制度，这些都是工具性的东西，需要法律职业阶层。 这四者合在一起，就形成了一个整体，慢慢的王室法院、王室法官开始形成一种共同的做法，王室法官在处理案件的时候，尤其是类型案件的时候，开始有了共同的认识、共同的做法，然后这些做法慢慢就变成了普通法。 所以普通法最初的时候其实是一种共同做法，用约翰贝克的话来说是共识（common learning），是大家共同的认识，共同的学识。而不是共同“法”，后面慢慢变成了共同法（common law）。 普通法究竟是什么呢？最开始的时候是亨利二世以提供王室司法救济为主的一个平台、一种机制、一套制度。然后王室法官在提供司法救济，在审判案件的时候，所依据的一方面有他头脑中原来有的罗马法和教会法的知识，有国王发布的制定法，饬令之类，国王委任状，这些都是王室法官审判案件的依据。但是更主要还是依据当时的习惯，庄园的习惯、地方的习惯和当时的封建原则。 普通法在早期的时候主要是一种平台，是一种机制，这个平台和机制借助其他来源的实体性的规则，也就是地方习惯，盎格鲁-撒克逊的习惯，这些封建原则，借助这些来进行实体的判断，来提供救济。 后来这些封建习惯、封建原则，慢慢被吸收到王室法官头脑当中来，变成了普通法的一部分，这也是为什么普通法被称为日耳曼法的原因所在，就是它是从日耳曼习惯、盎格鲁-撒克逊习惯当中吸取的实体性的规则。 所以我们不能说普通法只有程序，只有制度，没有实体性的规则，不能这样说，它是有的，而这些规则是它不断从外界吸收进来的。这种吸纳机制在早期吸纳盎格鲁-撒克逊的习惯和封建原则，在英国殖民的时候，实际上是在吸纳殖民地的这些习惯和做法。 它是怎么做到这一点的？这是普通法运作的一个非常重要的机制，也是一个很有意思的话题。经过这样漫长的过程，王室法官逐渐形成了一套固定的做法，形成了一套固定的认识，就是普通法。有人说普通法其实是王室法院的习惯，就是这个道理。这是关于普通法概念的一个基本的介绍。 接下来，主要谈谈普通法的几个特点，帮助大家理解。 第一，普通法是一种法官法。普通法和罗马法，和其他的我们见到的制定法都不一样。这些法律大部分是由议会、国王、国家元首合作制定产生的。 像今天英国的制定法，需要上院、下院和国王三者共同同意，然后才能制定。但是普通法不是这样，不是议会产生，不是通过这样的机制产生，而是从普通法法官那里产生的。所以有下几点不同： 第一，制定的主体不一样。议会制定法律的时候，其中有这样一个逻辑，就是议会由民选代表组成，被认为体现了民意，所以他所制定的法律也应该为民众所遵守。 因为民众选了自己的代表，代表反过来代表民众形成法律，相当于通过自己的代表、代理人形成了一个决议，所以这个决议对于民众是有拘束力的。制定法是有民主的基础，这又会对民众遵守这个法律提出道德上的要求，制定法的权威来源，也正是基于此。 议会制定法为什么有权威，是因为有这样一个民主的基础，它的权威就在这里。所以实证主义法学才会认为，只要是经过合法的主体，经过合法程序通过的这些法律，就具有真正的实在法的效力。 再看普通法，王室法官至少在英国概念中，在2003年之前，王室法官并不是选举产生，通常是由大法官推荐，然后国王任命，是这样一个程序。他走的不是民主路线，而走的是专业路线。 大法官对那些优秀的出庭律师，对那些表现良好的出庭律师，都有印象。所以他在推荐的时候，他了解这些人的情况，所以他才向国王推荐这些人做法官。在2003年英国宪政改革之后，这一点发生一些差别，不过实质上还是这样，只是变成了宪政委员会。 我的意思是普通法法官不具有一般意义上的民主的基础，但是他的权力来源于他的专业性，所以才会成为法官。我认为普通法法官生产普通法，并不仅仅是个人精英运作的结果，相反也是非常民主的，为什么这样说？ 可以从两个方面说。纵向方面，普通法法官需要尊重先前法官判决，因为判例法当中遵循先例原则的存在，所以先例对于后来的法官有拘束力，他必须尊重先前法官的智慧，要从先前法官那里吸取营养，所以不是个人制定，是从过去法官那里吸收的智慧。 横向来看，有两点：第一，在普通法诉讼当中由于实行对抗制，而且存在法官之友制度，所谓法官之友就是在普通法当中出庭律师是法官之友，是法庭之友，是法官的朋友。 出庭律师有义务帮助法官找到案件应该适用的规则是什么，他有这样一个责任。对抗制和法官之友制度的存在，使得在庭审过程中律师要对相关法律问题充分发表自己的意见，而法官必须对律师意见给予回应和考虑。 如果合理就采纳，如果不合理，也需要回应，做出反应，为什么不采纳。这就使得法官从律师那里吸收很多的营养，吸收很多的智慧。另外，法官借助陪审团可以了解地方上的习惯，18世纪曼斯菲尔德勋爵把商法融入普通法的时候也借助这个机制，他通过组建商人陪审团，了解商事习惯，将商事习惯融入到普通法当中。 所以法官不仅从律师，也从普通人，也就是陪审员、商人那里吸收智慧。看上去好象普通法法官不具有民主基础，但是在实际运作当中，他却不仅仅是自己思考的结果，其实有很多民主的因素在里面，而且普通法审判是针对一个具体的问题，所以能够进行非常深入的讨论。 因为司法独立，他能够在大程度上摆脱外界影响，这一点是议会不能比拟的，比如议会会有院外集团或者利益集团游说，在普通法法庭上这些因素的作用就会小得多。 在经典普通法理论家那里，他们会认为普通法法庭是一个比议会更好的场所，来讨论社会最基本的问题，最基本的价值、信条和最基本原则的场所。 从这个意义上说，普通法虽然是法官产生，但是他并不真正缺乏民主基础，他的权威也有民主因素，不仅有理性的因素、合理性的因素、专业因素，也有民主因素。 这不仅能够保证他的民主性，还能够保证他的合理性、专业性。这是普通法的第一个特点，就是普通法作为法官法的特点。 第二，普通法是以救济为本。什么叫以救济为本？以救济为本是和以规范为本相对。所谓规范为本就是这个法律告诉你应该如何作出自己的行为，给你划好行为的条条框框，给你确立行为的模式，你照着这个模式去做，这个社会就不会出问题，至少不会出大的社会问题。 举一个大家都熟悉的例子。传统中国社会的礼，礼讲亲亲、尊尊，讲父慈子孝，讲夫义妇从，君仁臣忠，确立了每个人的行为规范和行为模式，照着这个模式社会就不会出大问题，我把这个称为以规范为本。救济为本是什么？ 救济为本不是告诉你应该怎么做，怎么做是你自己决定，你自己选择，只是你的行为如果侵害到了他人，侵害到了社会利益，法院会出面干预，通过对你惩罚，对受害一方进行补救。换句话说，他不是告诉你应该怎么做，但是在你做错的时候，他会惩罚你。 所以边沁称普通法为狗法，边沁说给你的狗制定规则的时候，不是你告诉他不能这样做，应该这样做，因为你说这些话狗是听不懂的。只有在狗做了错事，你暴打他一顿，狗才能记住不能这样做。 普通法就是这样，并不事先告诉你应该怎样做，而是等你犯了错之后，他通过惩罚你，告诉你不能这样做。所以这是我说的普通法救济为本的基本特点。 在普通法产生之初，那个时候亨利二世没有能力，他没有能力为这个社会制定一套行为模式和规范，他做不了这样的事情，他只能通过镇压内战之后的混乱行为来实现社会的和平秩序。他通过的法律，北安普顿法这些法律的目的是什么？ 就是通过司法审判来镇压某些侵害行为，从而补救受害人。他是为了惩罚某些侵害行为，不是告诉你应该怎样做，而是为了通过惩罚这些行为告诉你什么不能做，所以最早的普通法是以救济为本。救济为本和规范为本存在什么差别呢？ 简单的说，如果以规范为本，实际上等于法律为你确定了行为模式和可能性，做事情就是这几种方式。比如挣钱，法律就给我规定好了什么样的方式，我能够挣钱，我就只能通过这些方式，假设100种方式来挣钱。 如果我采用了第101种方式就不符合法律，这就是我说的规范为本。当然这是非常极端的例子，我引用之只是为了说明这样的问题。 举一个例子能够更好说明这个问题，就是欧陆法传统、中国法传统中提到的物权法定。物权法或者欧洲民事法律中关于财产法律确定了这样的原则，物权法定，就是只有法律规定的内容才被物权法承认、认可。 个人相互约定产生的权利就不是物权，因此不能得到物权的救济，最多只能得到合同法的救济，不能得到物权救济意味着可能不能返还原物，不能继续对物进行支配，最多只能得到一些赔偿。赔偿损失和返还原物的救济程度和救济性质是不一样的。 所以，我认为物权法定的原则就是非常典型的以规范为本位的原则。这样原则的后果是什么呢？ 就会限制人们对财产的使用方式。对于一块土地，在物权法定情况下，我就只能按照我享有权利的类型使用这个土地，即使我有新的想法也不能做，如果我那么做了，我就违反了法律，我就得不到物权法的保护。 从这个意义上说，我觉得物权法定会限制人们对于财产使用方式，从而限制人们的思维，限制人们对于财产使用的想象力和创造力，也限制了社会的发展和进步。 救济本位是什么呢？它不限制你对财产的使用，而只在你使用不当，给别人造成损害的时候对你进行惩罚。这就使得对财产究竟应该如何使用，是你个人判断的问题，唯一界限就是在使用的时候不损害他人利益，不损害公共利益。 这样就可以充分发挥当事人对于财产使用的想象力和创造力，就会激发人们的创新，从而推动社会发展。从这个意义上来说，普通法提供了宽松和开放的机制，使得人们能够充分发挥自己的想象力、创造力，对自己的财产，不仅仅是财产，进行充分的最大限度的使用，从而实现财产使用最大化。 举个例子，普通法中的地产权制度，我对于土地的权利。土地权利可能是永久的，比如说2000年、3000年，甚至没有任何期限，对土地拥有的是最完整，最大的权利。或者是租赁，只是在一定期限范围内，或者拥有特定使用方式。 这些都可以叫做地产权，只不过在前面加一些限定词，比如定期的地产权，或者是限定继承顺序。简单说地产权含义就是你对土地的权利，就是地产权。至于土地权利的细节是什么，不是法律规定的，而是你和土地权利人之间约定的结果。 对普通法来说，就是最大的一个权利。只要是权利，是合法的，就会得到法律救济，而且是法律认为合适的救济。不存在物权和债权之间救济的差别。 普通法在这个问题上和欧陆法传统不一样，一个非常重要的区别就在这里。物权法定限定了土地权利的类型，并赋予不同救济方式。而普通法，对于土地权利是可以自己约定的，而且救济一样。 这个结果就是对于土地享有什么样的权利是我说了算，是我们谈判的结果，是我想象力作用的结果。在这种情况之下，对于土地的使用，就是个人创新、个人想象力作用的结果。 在中世纪英格兰土地法发展过程中，会发现一个非常重要的特点，就是他有各种各样不同的权利，有各种各样不同创新。 最典型的对于土地的用益权，原来大家不承认，后来通过衡平法承认了，用益权又发展出信托，这些都是民众智慧的结果，这些结果大大推动了社会发展。 强调普通法是救济之法的特点，就是以规范为本位和以救济为本位给社会发展带来的不同的后果。而这个后果是这个体制，是这种制度带来的。 另外，我认为以救济为本位，实际上是将如何行事，如何做事的决定权交给了当事人自己。当事人因此就更需要为自己行为的后果负责。因为你不负责，就会受到惩罚，这更从心里上促使人成为一个独立判断、有责任心、有担当的一种制度刺激。 我们从政治生活当中，从选举方面看，英美民众对于选举，会发现他跟我们不一样，他是一个独立的个体、负责任的个体、有担当的个体。我认为人本性上不会有太大的差别，但是这样的制度安排会使人更倾向于选择这样做，而那样的制度安排会使人更倾向于那样做。 你会发现制度的安排甚至会带来人性上的差别，人精神气质上的差别，萨维尼曾经说过民族精神会制约法律，会影响法律，但是卡内冈反对萨维尼的观点说，如果你在普通法的环境生活一段时间，你会沾染盎格鲁-撒克逊气质。 就是普通法制度反过来会影响民众的个性、精神气质和人性。这是普通法作为救济执法的基本问题。 关于这个问题，我再补充一个话题。自己决定，个人决定究竟应该如何做，他有没有什么依据？又不了解法律，我怎么判断我这样做是对的，那样做是不对的呢？这是一个非常直接的问题。我想我们必须得考虑法律最基本原则和精神。 我们虽然不了解法律的细节，但是法律的基本原则我们是了解的，所有基本的道德伦理、基本规则、基本要求我们是了解的。比如说己所不欲勿施于人，我们不希望别人这样对我们做，我们在做的时候也不要这样对别人做。 拿这个原则判断自己的行为，就足以保证你的行为是否受到普通法的惩罚。所以有没有在先的规则，具体的规则，并不影响当事人决定自己是不是可以这样做。 所以你会发现英美民众在很多细节上，比如买卖房屋、大宗交易这些，他都必须求助于专业律师、专业人士帮助。一般情况下你自己判断就够了，但是如果这个事情重大，他必须求助于专业人员。这是普通法是救济之法的特点。 第三，普通法是一种判例法。普通法不是体现为成文的制定法或者法典那样一条一条的东西，而是体现在判例当中，体现在判例报告当中，体现在具体的判决当中。 体现为制定法条文，体现为法典，看上去会比较清楚，比较清晰，但是事实上这些条文是不是那样清晰和明确呢？ 很显然也不是，因为如果这些条文足够清晰明确，当事人就不需要律师了，也不需要司法解释了，也不需要指导性案例了，所以不是说法律体现为制定法或者法典就足够保证法律的确定性，就一定保证法律明确性。 但是判例确实存在问题，就是他不明确，你要了解普通法，必须通过阅读判例才能够了解，你不能问我说普通法是怎么规定的，我也不能告诉你说你翻这个条文，这就是普通法。 我只能说在这个案件当中，普通法的规则是什么，当我回答这个问题的时候，是我在阅读了法官在这个案件作出的判决之后，我对这个判决书进行了阅读、理解、归纳、总结，然后我才说在这个案件中，在这个问题上法官所适用的普通法的规则是这样的。 所以，为什么说判例不明确？因为你需要读判例，需要了解其中的事实，需要去归纳其中的争点，需要去了解律师双方的法律意见，需要去看双方如何进行争辩，发表了什么样的法律意见，法官最后采纳的是什么样的法律意见，法官究竟形成了怎样的规则。 这个规则法官表述的不一定清晰，还需要你自己进行归纳和总结。这些都是判例存在的不足。但是，判例虽然具有这样的不便，但是我认为它仍然具有非常重要的意义和优点。 我觉得判例为普通法提供了这样一个空间和平台，使普通法法官能够将他认为合适的法律规则吸纳到新的规则当中，普通法法官在审理每一个案件的时候，都需要为这个案件形成一个更加具体的规则，就是法官拿到案件，然后判决这个案件，不是像我们这样就是引用刑法第389条，判决如下，这样就可以了。 不行，为什么？因为那个条文对于这个案件来说太抽象，你这样直接做出判决是不公平的，你必须为这个案件找到一个更具体的规则才行。 大家想想我们为什么会有司法解释？指导性案例当中为什么会有裁判要点？司法解释、裁判要点其实就是更具体的规则，而这个规则对这个案件来说是更加适合、是更具体。 比它背后的制定法条文更合适，就更公平、更公正、更有针对性。所以普通法法官他不是简单的把制定法条文引用过来，作出判决、作出结论。而是要基于本案的关键事实、具体情况、基于相关的制定法条文，然后形成一个更加具体的规则。 所以普通法就是更加具体的规则。在判例法当中把它称为判决理由，判决理由不是长篇的论述，而是通过归纳所形成的一个类似于我们司法解释的更加具体的规则。 举一个例子，我们指导性案例。11号杨延虎（音）贪污案，涉及到集体土地使用权，他知道那个地方要拆迁，因为他是地方官员，所以他让亲戚提前去那买房子，最后补助一大笔钱。 这涉及到土地使用权的问题，土地使用权是不是可以成为贪污的对象呢？我们知道在贪污罪条文当中，贪污行为的对象是公共财物，土地使用权是一种权利，是一种不动产性权利，跟我们通常理解的财物不一样。 而且刑法又不能轻易扩大解释进行类比，但是这确实又是利用职务之便，可以说是骗取，就是事先知道，提前这样做，得到这样一个结果。作为指导性案例，其中一个裁判要点就是土地使用权具有利益性质，可以被视为公共财物，因此可以成为贪污罪的对象。 这个裁判要点，通过分析认为集体土地使用权具有利益性质，能给人带来好处，跟公共财物一样，具有财物性质，所以可以成为公共财物，可以成为贪污罪对象，这个指导性案例的裁判要点就确立了一个规则，这个规则内容就是土地使用权因为具有利益性质，可以成为公共财物，可能成为贪污罪对象，这就是一个规则。 而这个规则就是通过这个案例确定的。判例法就是这样，通过案例确立什么叫公共安全、确定什么叫国家安全、确定什么叫国家公务人员都可以。所以他是一个具体的规则，这个规则的源头是贪污罪那个法条。判例法就是这样。 再举一个普通法的判例，阿特金勋爵判的，多诺霍诉史蒂文森案件。这个案件之前，生产商不对非直接购买商品的消费者负责，比如说我买一瓶水给吴老师喝，吴老师喝了拉肚子了，这个水有问题，吴老师不能起诉生产商，这个判例之前，因为他不是商品购买者，没有合同关系，没有依据。 阿特金勋爵说生产厂的目的是使他的商品到达最终消费者，采取的包装使消费者不可能进行检查，而且生产商明白，在包装和准备过程如果没有足够注意，就会给最终消费者带来人身或者财产损害，在这种情况下，生产商就应该尽相应的注意义务，就是应该承担相应责任。 阿特金勋爵创造了这样一个原则，所以法官就是造法的人。判例机制就是这样，法官有义务形成这样一个规则，法官有义务为这个案件找到一个特别具体、有针对性的规则，而不能泛泛而谈，更不能说我拿诚实信用原则来判，我拿帝王条款来判，那是不行的。 为什么说普通法法官有很高专业水准，其实就是因为他有义务和责任形成更加具体的规则，引用法律条文大家都会，帝王条款大家都会，但是你要形成具体的规则却不一定。 判例这种形式为普通法法官引用其他法律渊源，比如制定法的条文、判例、先例、学者论述、习惯、其他的渊源，然后归纳形成新的规则，提供了平台和场合。正是因为有判例这种形式，普通法法官才能有这个空间来充分阐述他为什么形成这样一个规则。 普通法具有开放性，原因就在这里。普通法为什么具有适应性？就是在这里，它适应中华文化、适应伊斯兰文化、非洲文化？就是因为它有开放性特点，所以它具有适应性。 普通法发展具有连续性？跟这也有关系，因为每个案件当中，普通法都要对规则进行重塑，他借助重塑的机会就可以把一些旧的东西去掉，把跟本案有关的重要情节、新的情节加入进来，从而使得这个规则发生细微变化，和先前的规则会发生很小的变化，但它是针对本案，所以你不会觉得这个规则变化带来不公平，相反会觉得更公平。 所以你几乎感觉不到规则的变化，经过漫长发展之后普通法才会有很大变化，就是这样一个机制，他一点一点被拿出去，一点一点加进来，保持了连续性。和制定法不一样，制定法今天制定了，十年之后废除了，明天一个新的东西来了，来的就是来了，就是从这个时间开始，他的断裂性很强。 但是判例就不是这样。普通法采用判例的形式，从制定法和其他地方吸收营养、吸收智慧，对于保证普通法发展连续性，保证他旧瓶装新酒这个形式，但把新的内容装进来，是非常关键的，就是判例这个形式对于普通法的重要意义所在。 上面讲了普通法三个特点，一是普通法作为法官法的特点，二是普通法以救济为本的特点，三是采用判例形式的特点。还有很多问题，很多细节没法深入了。我今天就说这些，谢谢大家。 |社科大师| ID：shekedashi |
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