论“事实问题”与“法律问题”的区分

    西方法谚有谓“法官不回答事实问题”（ad quaestionem facti non respondent judices）而“陪审团不回答法律问题”（ad quaestionem juris non respondent juratores），揭示了“事实问题／法律问题”是划分法官和陪审团权限的依据与基础。我国不实行陪审团审理，法官既负责认定事实，也负责适用法律，似乎没有区分“事实问题”与“法律问题”的必要。这是一种误解。笔者认为，在我国研究这一区分，至少存在以下几项重要意义：

首先，根据辩论原则的内涵，判断请求妥当与否所需的事实及证据之收集、提出权能和责任赋予当事人，也即由当事人负责主张“主要事实”并收集、提出证据加以证明，双方当事人围绕事实达成的一致意见对法院形成拘束力。而法律的检索和适用不受当事人的控制，属于法院职权的范畴。侵权案件中原告未特别主张被告行为构成“过失”，法院能否以其未妥当履行“主张（事实的）责任”而判其败诉？交通事故案件中双方当事人一致主张原告未喝醉，但相关证据显示原告体内酒精含量严重超标，法官能否依据经验法则推定案发时原告处于醉酒状态？答案取决于“过失”、经验法则属于“事实问题”还是“法律问题”。其次，鉴定结论是对涉及专门知识、技术的事实问题作出分析、鉴别和判断，不能涵盖法律问题。某个音像制品是否构成“淫秽物品”，可否交由公安机关的刑事技术部门进行鉴定？医疗事故责任分级应由鉴定机构直接认定，还是由法院在评价证据、斟酌案情的基础上作出？不对这些事项的属性作出认定，就不能界定鉴定事项的范围，也不能划分相关部门的权限。最后但也最重要的是，法学界和实务界几乎一致主张设立专门审理“法律问题”的法律审，通过制定判例或“指导性案例”的方法统一司法。哪些问题属于“法律问题”的范畴从而可以上诉至法律审法院？法律审法院依据什么标准裁量选择案件进行审理？对哪些问题的裁判可以超越个案界限，供本院及下级法院在类似案件中参照适用？对先前判决中哪些事项的违反构成“同案不同判”？诸如此类问题的解答均有赖于对“事实问题”与“法律问题”的甄别。

即便如此，我们仍应充分意识到探讨这一理论问题的困难程度。不仅我国法学研究几乎从未深入研究过这一领域，{1}大陆法系法治发达国家如德国、日本似乎也未形成清晰可用的区分标准。{2}即使在整个司法制度（横向的法官-陪审团、纵向的初审法院／行政机关-上诉法院）都建立在这组区分基础之上的英美法系国家里，法律家对此的抱怨牢骚之声也不绝于耳。如有法官在判决书中感慨道，没有规则或原则可以“无差错地将事实认定与法律结论区别开”。{3}有学者甚至不无夸张地说：“（‘法律’和‘事实’）它们能容纳任何我们想赋予它们的意义。……能成功地定义它们的人将成为全民公敌（public enemy）。”{4}

这些现象提醒我们，“事实问题”与“法律问题”的区分虽是法学研究不容回避的课题，但也是一个绝难的题目。有鉴于此，笔者将对该课题作相对全面（但未必精深）的阐述，并尝试从不同的进路探讨区分的可能性。本文第一部分先概述“事实问题”、“法律问题”的基本涵义，界定讨论对象的范围，并揭示二者之间存在交织糅合的区域，即“法律适用”或“混合问题”。关于区分的知识理论皆由此生而用于此。第二部分着重讨论能否从分析的或文义的（literal）进路对二者加以区分。这一部分旨在说明，由于诉讼中“事实”与“法律”并不存在本体论（ontology）或认识论（epistemology）的根本区别，难以通过定义直接甄别“事实问题”或“法律问题”。诉诸功能性、实用性或策略性的进路，在此意义上就在所难免。因此，第三部分考察了两大法系如何从实用主义的立场区分“事实问题”与“法律问题”。司法的知识、技术源自司法的实践生活，在“一切历史都是当代史”这一意义上，又植根于司法的历史传统。英美法系与大陆法系有彼此独立的法律演进路径，形成了风格迥异的法律体系和思维逻辑，也使得对待该区分的态度上彼此殊途。而在更深层次上，又实现了殊途同归。第四部分在总结两大法系对此课题之异同的基础上，指出我国应如何区分“事实问题”与“法律问题”。

一、何为“事实问题”与“法律问题”

裁判案件时，认定事实和适用法律是两项核心任务。相应的，裁判者应对事实问题和法律问题作出解答，从而获得裁判结论。

所谓“事实问题”，是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题。例如，“行为人有无醉酒驾车”，“被告作出了怎样的意思表示”。在英美法的理论框架里，事实问题（question of facts）分为“证据事实”（evidentiary facts）问题和“结论事实”（ultimate facts）问题两种类型。证据事实即原初事实，或者说可以直接用感官感知的事实；结论事实则从证据中演绎得出，在适用陪审团裁判的场合由陪审团在商议后决定，以此构成法律适用的基础。与英美法系侧重从程序先后顺序的角度划分事实类型不同，大陆法系学说更注重“事实”与实体法规定（“要件事实”）、辩论主义（尤其是主张责任、自认）的勾连，将其划分为“主要事实”与“间接事实”（及辅助事实）。{5}相应的，事实问题也分为对主要事实和其他事实的认定问题。两大法系对事实的分类有所区别，但在共通的意义上，“事实”构成证明的对象，对“事实问题”的探知可归纳为当事人提交证据并展示证据内容，事实裁判者予以斟酌认定，形成法律适用之前提的过程。

所谓“法律问题”，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何作出评价的问题。例如，“行为人所作意思表示是否构成要约”，“原告知假买假是否属于消费者”。假设意思表示的内容已通过证据予以证明，“知假买假”的事实也已确定，则这几个问题的解答主要取决于对作为法律规范的“要约”、“消费者”的解释。“法律问题”包含了法律解释及适用两部分内容。当然，如果“法律”形态以及发现适用法律的方法不同，{6}“法律问题”的具体内涵也有所不同。判例法规则（即“判决理由”,ratio decidendi ）隐含于上诉法院所作并予以公开的判决书里。由于上诉法官不可能像立法者那样字斟句酌、谨小慎微地表述本判决“发现”或适用的规则，“判决理由”总是借助案件事实细节而得以呈现，并常常很难与不具有拘束力的“附带意见”（obiter dictum）相区别，因此识别判例法规则本身就构成一个难题。判例法通过类推适用，也即从先例中提炼出的规则只适用于“必要事实”（material facts）相似的案件。对先例与本案事实的比较，构成了判例法适用的核心内容。与此相对，制定法通过立法程序创立，形成简明扼要的文本，均使用抽象概念加以表述。由于抽象的法律条文与具体的案件事实之间总存在落差，二者往往不能形成直接对接，适用制定法就需要对法条进行解释，从中萃取更为具体的法律规范，并通过涵摄将案件事实归属于法律规范的构成要件之下。

纯粹的“事实问题”独立于法律而存在，其产生、解决均无需法律的介入；纯粹的“法律问题”也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答，跟案件事实无涉。但是，“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”,{7}当事实因素与法律因素不断趋近并逐渐交织融合，就产生了区别或定性的难题。例如，“行为人主观上是否有过失”问题的解答，一方面需要从证据中推论或“建构”行为人的主观意愿，另一方面又需要准确阐释法律针对该情形规定的“过失”标准（如“合理注意”标准）。前者是一个事实认定问题，后者涉及法律含义的解释，又是一个“法律问题”。更为复杂的是，这两个方面就像一枚硬币的两面，在裁判心理过程中融为一体，难以从时间上划分先后。或者说，认定事实本身隐含着对该事实作出法律评价。对诸如此类既与事实相互牵连（fact-sensitive）又与法律解释不可分割的裁判问题，英美法系理论称为“混合问题”（mixed question of fact and law），因其主要产生于将法律适用于事实的情形中，故又称为“法律适用”（law application）。{8}这类问题相当普遍，一般出现在法律概念极为抽象模糊因而不得不诉诸事实细节才能确定其能否适用的场合，例如涉及“淫秽物品”、“正当理由”、“合理期间”的认定等等。如果将“事实问题”与“法律问题”比作一条横轴的两端，关于区分它们的知识理论均产生并应用于这类交汇的中间区域。

二、区分“事实问题”与“法律问题”：分析的进路

所谓分析的进路，是指通过阐明概念内涵的方式对二者加以区分。采用这种进路，即在追问：“什么样的问题是‘事实问题’？”或者，“‘法律问题’是什么？”顾名思义，“事实问题”是关于案件事实的认定问题，相应的，“法律问题”是关于法律规则的确定、解释及适用问题。对这两个概念的阐释，取决于对“事实”与“法律”的理解。如果诉讼中“事实”与“法律”存在质的差异，则关于它们的裁判问题就能够通过定性予以甄别。

“事实”是指由“什么时间、什么地点、谁、发生了什么”等要素构成的特定事件或情状。在最大公约意义上，“法律”是指具有普遍效力的规范体系。两个概念相对照，显示出事实与法律的两大区别：其一，事实是实然的或者说客观存在的，法律是应然的，由人类创制并赋予其规范性内涵的；其二，事实是特殊的、个别的，就像“世上没有两片相同的叶子”、“人不能两次踏进同一条河流”等格言所言，不能复制或重现，而法律具有普遍性和涵盖性，能适用于不同的具体情形。由此看来，以实然／应然（客观／主观）、特殊／普遍为划分标准，就能确定事实与法律的各自边界。但是，特殊与普遍是相对的概念，并没有明确的界限。一种特殊现象在另一个情境下相当普遍，这种情况在生活中并不罕见。而实然与应然、客观与主观的二分法在区分诉讼中的事实与法律时往往难以适用。

在现代诉讼制度下，“事实”主要源自当事人的主张。拉伦茨说：“事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。”{9}换言之，诉讼中呈现的待证事实已非过往发生的原初事实，而是经过了当事人筛选裁剪，并由语言加以表述的事实图景。筛选以预适用的法律为参考系，陈述则取决于当事人的主观意愿，因此作为裁判对象的事实更像是一种关于案件事实的“文本”。虽然文本与原初事实之间存在显著差异，但在诉讼程序中这种差异被最小化了。{10}待证事实自始渗入了当事人的主观因素，因此很难将其归入客观的范畴。而裁判者认定事实，不仅不会超越当事人所主张的事实范围而追求所谓的“客观真实”，反而受到严格的证据法规则的束缚。比如传闻证据规则、举证时限、证人免于作证的特权等等，均是为了防止裁判者的恣意妄断，{11}追求诉讼效率，或维护其他更高价值的社会利益而在某种程度上牺牲了对真实（truth）的发现。因此法院认定的事实在某种意义上还是通过法律规则“塑造”出来的。

而在另一端，法律显然是人类主观创造的产物，但这一特征无碍其作为一种事实性的存在。法律隐藏于文本的字里行间，但大多数具有确定的含义并可被直接引用，是一种超越于个人认知的共识性存在。如果某个行为或事件符合法律预规范的类型，通常将产生可预见的后果，不会因人而异或以人的意志为转移。法律的事实性或实在性（reality）固然有别于物质性存在，但作为一套共享的具有规范价值及其意义的体系，仍然脱离了依赖于个体认知的主观性而进人“主体间性”（inter-subject）的领域。当然，有人认为法律与历史事实仍有本体论上的区别。从理论上说，历史事实不管是否有人认识到，答案始终是二选一：真或者伪。而法律的事实性并不是二价的（bivalent），除了存在或不存在，基于现有信息或证据还可能出现第三种情况即不确定的（in-determinate）， {12}也即不能确定或识别某项法律规则是否存在。如同文学作品一样，有些法律可以通过解释得以澄清，但有的因为解释对象本身存在空隙、矛盾或模糊而没有确切答案。{13}但是，诉讼中的事实也并非都涉及自然事物，相当多的案件（比如合同纠纷、遗嘱继承纠纷、著作权侵权纠纷）同样需要通过解释文本来“发现”事实。这种通过阐释的方式重构过往事实的活动与法律解释并不存在根本性的区别。因此，如同事实在某些时候出现不确定不影响它的实在性，法律在某些情况下难以确定也不影响它在其他时候是确实存在的。{14}

事实与法律不存在本体论上的根本区别，那么是否具有认识论上的显著不同呢？现代认识论的一个主要关注点是创造真实信念或知识的特定的认识实践（epistemic practice）是否可靠。认识实践包括证据收集和推理。每个裁决只能置于产生它的情景下来衡量，考虑各种对裁决形成的限制。“认识的负责性”（ epistemic responsibility）考虑的是行动者（agent）可获得的证据及根据证据进行最佳推理的程度。“认识的负责的”行动无疑就是在现实条件的制约下尽可能全面地收集证据，并进行最佳推理的认识实践。{15}法律规则的确定适用与事实认定一样需要从“证据”中进行推理，区别只不过是推理运用的材料是法条、判例等法律“证据”，还是事证。在这点上二者都属于认识实践，并都要求作出“认识的负责的”决策。

当然，认识实践过程的差异仍有可能构成一种有效的区分事实／法律的方法。美国学者哈泽德认为：

法院解决事实问题需要通过司法之外（extrajudicial）的资源作媒介进行，比如证人提供的证言。对外部资源的依赖导致在法院认定的事实与实际发生的事实之间可能产生出入。与此相对，法院解决法律议题是从法院拥有直接知识的素材中建构一种语言的公式化。这些素材包括相关法律的文件性渊源，例如判例、法条。{16}

法官通过“直接的司法认知”确定可适用的法律，即所谓“法官知法”，而认定事实以外界提供的证据材料作媒介，所以会与真实之间有所出入。换言之，应由当事人举证加以证明，但未必能正确认定的，是事实；而可以通过法官的直接认知予以评价或确定的，是法律。由此似乎能从认识论上划分法律和事实。但问题是，“直接的司法认知”或“法官知法”意味着法官对法律素材拥有统一的、理性的和直接的认识，怎么会对同一法律问题出现“不同判”呢？哈泽德解释道，不同法官的世界观并不相同，因此他们经常无法在法律结论上达成一致。{17}这番辩解是苍白的，难以消除上述质疑，因此该观点很难成立。之所以出现“同案不同判”，根本原因在于法官均从法律“证据”中进行推理，而推理过程渗入了法官个体化的知识结构、价值判断或世界观，由此出现结论的出入。不仅如此，法律材料与事证一样可能彼此间存在冲突，或者对同样的法条或判例可能有截然相反的解释，而法官也和获得法律材料一样直接接触事证并加以认定（“直接原则”）。因此法官确定法律与认定事实时一样直接接触相关“证据”，并从“证据”中通过推理建构出一种语言的公式化。{18}法律推理与一般的事实推理所运用的推理法则及逻辑也没有本质上的区别。因此，从认识论角度很难清晰地界分事实与法律。

由此看来，由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同，难以通过定义分析的进路寻找到区分“事实问题”与“法律问题”的统一根据。该如何对二者加以区分？分析的、文义的方法遇阻，恐怕只能退而求其次，诉诸功能性的或实用主义的进路。英美法系的共识认为，法律／事实的区分不是一个逻辑问题，而是一种由历史塑造而成的并植根于实践传统的制度沿袭。{19}换言之，英美法系关于“法律”、“事实”及其区别的司法知识并非逻辑、理性思维的产物，而是长期司法实践逐渐积累而成的历史成果。如果实践传统已成功地将裁判对象定义成“法律”或“事实”，就不会引起争议，但如果司法实践尚未一以贯之地将某些裁判对象标上“法律”或“事实”的标签，就产生了对其定性或归类的疑问。如果传统暧昧模糊，为了解决当下的审判问题，只能结合司法的权力结构进行实用主义的思考：应当由谁裁判该问题？由此产生的区分与其说是分析性的，不如说是分配性的，即法官还是陪审团、初审法院还是上诉法院、法院还是鉴定机构或行政机关应该或者更适合解答该裁判问题。这对我们深入理解事实问题与法律问题的区分颇有启发。

三、区分“事实问题”与“法律问题”：实用主义的进路

所谓实用主义的进路，即从实践效果寻求二者的区分依据。采用这种进路，是在追问：“为什么要将某个裁判问题当作‘事实问题’？”或者，“把一个裁判问题视为‘法律问题’有何后果？”当概念分析不能引申出区分的标准，裁判者为了履行司法任务，往往会情不自禁地诉诸实用主义的进路。当然，这并不意味着分析的进路彻底失去意义，也不意味着法官可以“为达目的不择手段”—任意地对裁判事项贴标签。因为法官需要阐释裁判的理由，概念分析或文义解释有助于提高结论的可接受性，而且分析框架也使得法官的实用主义思考“有迹可循”，抑制个人专断。{20}法律的“词”以法律的“物”为生长的土壤和生存的依托。围绕相关司法制度的运作，英美法系和大陆法系均已积累了丰富的经验性、实用性的区分标准。下文尝试进行尽可能全面的归纳、梳理和阐述。

（一）英美法系

英美法系司法制度至少在三个方面依靠区分“事实问题”与“法律问题”而得以运作。其一，陪审团审判中陪审团与法官之裁判事项的分配，即陪审团裁决事实问题而法官判断法律问题；其二，法院与行政机关权限的划分，即法院对行政行为的司法审查，通常仅限于法律问题，而不得重新审理行政机关的事实认定;{21}其三，上诉法院与初审法院司法权的配置，即将事实决定权交由初审法院而将法律问题的终审权划归上诉法院。经由陪审团审判、司法审查及上诉复审三项制度的长期实践及其分析，英美法系已发展出一套精致的、可操作的、尽管仍充满争议的区分标准。虽然这几项制度的实践及相关理论均深刻地嵌入英美法系独特的法律传统之中，但并不妨碍我们从中剥离出一般性的或者说超越于法系个性的区分因素。例如陪审团审判可谓支撑普通法生长的基石之一，{22}因此对于模棱两可的“法律适用”，英美等国家倾向于将其当作事实问题交由陪审团裁决。{23}如果摒除这种司法传统所形成的政策偏好的影响，仍能从英美法系的先例判决及学术文献中归纳出若干区分“事实问题”与“法律问题”的实用性标准：

1．不同裁判者之间司法能力的比较

不同裁判者对于不同的裁判问题所拥有的知识经验不尽相同。在陪审团审判中，相对于作为法律专家的法官，陪审团作为社区中的十二个普通人，包括受过良好教育的和没怎么受过教育的，善于学习的和只相信亲眼所见、亲耳所闻的，商人、技工、农民、劳工；他们齐聚一堂，相互磋商，将各自的生活经验应用于案件事实，得出一个统一的结论。……假设十二个人拥有的有关日常生活的知识要多于一个人，那么他们从确定的事实中能得出比一个法官更明智和可靠的结论。{24}

在司法审查中，法院并不传唤证人到庭作证，对案情的了解肯定不及行政机关来得深刻准确。在上诉复审中，上诉法院受法官时间精力所限，也不再直接听审证人证言。在事实认定主要依赖于言辞化证据的司法制度下，法院与行政机关、上诉法院与初审法院之间关于案件事实存在明显的信息不对称。申言之，行政机关相比于法院、初审法院相比于上诉法院更具有发现事实真相的能力。

在比较的意义上，如果将陪审团、行政机关、初审法院归为一个类型，用追求实质理性的事实发现者来形容，那么用以描述法官、法院（也是上诉法院）、上诉法院的共性的，就是追求形式理性的法律适用者。这为区分“混合问题”从而划分司法权限提供了基本的判断标准。例如，如果判断行为人有无“过失”主要依赖于日常经验和社区共识，并从事证中进行推论，而非对“过失”规范内涵的解释，就属于事实问题。当然，如果“过失”的判断牵涉行业或职业的共识而非生活经历积累的经验，则要看谁更熟悉这种具有特定性的知识。比如在“律师失职”案件中律师有无尽到职业伦理规范所要求的职能或注意义务，对普通人而言可能像是“法律人的行话”（lawyers, talk），但对法官而言通常并不困难，就可以视作法律问题。出于同一逻辑，丹宁勋爵主张以“训练有素的法律人”作为甄别事实问题与法律问题的标准。具体而言，如果只有训练有素的法律人才能正确解答的问题（如文件的解释、法律难以从中剥离的问题），就是法律问题。{25}另外，如果事实问题涉及的是对书面证据的推论认定，则不同裁判者之间的审判经验未必会有结构性的差异，因此美国法院曾一度将此类事实问题与基于证言可靠性的事实认定区分开来，对前者予以重新审理。{26}换言之，针对基于书面证据的事实认定，不同裁判者间的司法能力差距缩小，在必要时可以将其作为法律问题。

2．是否重复出现

如果“法律适用”针对的是重复出现的事实情形，为了防止适用的结果出现冲突，就应将其作为法律问题，交由法官统一适用或由上诉法院以判例的形式确定法律规则。如果涉及的案件事实如此罕见特殊以至不大可能重现，对其适用法律就几乎没有类推到相似案件的价值，而仅具有解决个案纠纷的意义，则应将该“法律适用”当作事实问题。例如，公路与铁轨在很多地方有交叉，司机驾车横穿铁轨是寻常生活事件。这种情形下汽车司机是否履行了必要的“注意义务”就应由上诉法院确立统一适用的法律标准。在霍姆斯法官执笔的一份“一致意见”中，认定司机在驾车横穿铁轨前必须停车和观察，如果“不能确定是否有火车正危险地接近”，必须“走出汽车”。{27}由此创设了一项针对这一事实类型的次级（sub-category）规则，相应取消了将宽泛的法律标准适用于具体事实的必要性。据此，此后在铁轨交叉口发生的交通事故，初审法官作为法律事项来判断汽车司机有无“过失”。至于是否适用该“次级规则”，或是选择适用其他法律规则，则属于一个纯粹的法律问题。

3．一致性或多元性的司法政策偏好

事实认定系由裁判者从证据中推论事实的真伪，不应也不可能{28}参照或遵循其他案件（哪怕是相似案件）的事实结论。与此相反，法律具有普遍适用性，因此法律问题的答复不会因案而异，只要案件涉及同一法律问题就应同案同判。对此的制度保障是由上诉法院针对法律问题形成先例，以“遵循先例”原则为媒介，命令本辖区内的法官在相似案件中统一适用。由此可见，对于“法律适用”问题，除了考察其是否会重复出现，还应衡量相关的司法政策偏好。如果司法政策倾向于保留多元性、多样化的事实状况，容许裁判者结合个案具体情形斟酌判断，应将其视为事实问题，无需追求结论的一致。反之，如果存在鲜明的一致性、确定性和可预见性的政策诉求，则应把它当作法律问题，纳入司法创制和统一适用的轨道。例如，所得税特别专员将纳税人所拥有宾馆的装饰品认定为财政法下的“厂房”（plant）从而课税，洛里（Lowry）勋爵在审查该问题时指出，肯定或否定的结论皆可，无需强求统一（“capable of decision either way” ），因此是一个事实问题。{29}

司法政策偏好往往取决于决策者（即前述的法官、法院或上诉法院）的认知和判断。如果决策者认识到关于某项“法律适用”的社会经验高度一致，交由事实裁判者处理将承担结论与社会共识相违背的风险，就会将它归属于法律问题。即使有些“法律适用”问题已重复出现，如果决策者认为制定判例法的时机尚未成熟，也会暂时当作事实问题处理。美国联邦最高法院史蒂文斯（Stevens）大法官就曾坦言：·“在我们这个伟大的国家里，不同地区存在不同的法律规则并不总是一种不可容忍的罪恶。……司法谦抑原则告诉我们，在解决司法冲突时保持耐心有时会产生最佳的效果。”{30}尽管这段话针对的是从卷帙浩繁的移卷令申请（petitions for awrit of certiorari）中筛选重大法律问题进行移审的实践，我们从中也能窥探到司法政策对区分事实问题与法律问题的影响力。

4.“事前”还是“事后”的法律价值

如果是第一次出现的“法律适用”问题，似乎很难判断其是否会重现，一般也没有现成的司法政策可供参考。此时如何甄别其属于事实问题还是法律问题？有学者主张看其能否影响人们的预期行为。{31}如果该“法律适用”的认定能被律师引用为前例（precedent）对当事人提出专业建议，有利于人们有序地规划安排将来的生活，可以作为法律问题。究其原因，在于法律具有指引公众行为，安排生活秩序的价值。反之，如果对它的认定仅能在人们行为之后，用以评价行为的法律后果，这种“事后”确定性虽然同样具有社会价值，有助于迅速解决纠纷，但比“事先”可预见性的法律价值要低，因此一般可以归入事实问题的范畴。例如在合同案件中，被告究竟属于“雇员”还是独立的合同当事人，该身份认定问题除非因为反复出现而达成了社会共识，否则就被视为事实问题。因为从生活经验来看，没有一个雇员会在事先寻求特定行为是否属于雇佣合同约定范围的法律咨询，对此类问题作出之判决的法律价值较低。

5．是否有控制案卷负荷的需求

在英美等国家，法院尤其上诉法院陷入了深刻的案卷负荷危机，案多人少，怨声载道。{32}以美国为例，在陪审团审判中，法官可能基于当事人的申请而作出“即决判决”（无须陪审团的介入，为法律性判决），在陪审团裁决前应提供必要的法律指示（instructions），如果陪审团达不成一致意见而“落空”需要另组成合议庭审理，基于当事人的申请还可能撤销陪审团的裁决而予以重审（retrial）。由此可见，无论是否将“法律适用”问题交由陪审团裁决，均不能大幅度减轻初审法官的审判工作量。与此相反，上诉审法院的案卷负荷直接取决于事实问题还是法律问题的归类。上诉审作为“法律审”，对行政机关的司法审查及初审法院的上诉复审均限于法律问题，而在事实问题上除非结论违反了“实质证据规则”或构成“明显错误的”，否则对行政机关或初审法院的认定给予充分的遵从（deference）。上诉法院自然不敢违背司法传统的力量，将白（法律问题）说成黑（事实问题），但对处于灰色地带的“法律适用”，则可以出于控制案件量的考虑将其归入事实问题的范畴。由此产生的效果不仅在于个案审理中节省了司法资源，而且会削弱当事人针对类似问题提起上诉的积极性，从而减轻审判压力。

6．证据不充分的特例

英美法系国家经常将“证据是否充分”归入法律问题的范畴，粗看之下颇令人困惑。因为按照通常的理解，证据用以证明案件事实，证据充分与否决定事实认定是否正确，属于典型的事实问题。{33}其实，这种意义上的证据不充分并非指待证事实没有充分证据的支持，而是指没有充足证据支持法律的适用。{34}如果用上文提及的“结论事实”概念来描述，就是在没有证明“结论事实”的情况下适用了法律，构成了法律适用错误。因此，在“证据→事实→法律”的关系链中，前一种推论是否有充足证据的支持属于事实问题，后一种推论是否有充足证据的支持，关系到法律适用的前提是否成立，属于法律问题。以“欺诈”案件为例，有无证据证明行为人向受害人作了虚假或误导性陈述是事实问题，但在案件事实查清之后，有无充分的证据支持行为人构成“欺诈”的结论，就是法律问题。

（二）大陆法系

大陆法系国家一般不实行陪审团审判，但并不意味着不需要区分事实问题与法律问题。主要大陆法系国家如德国、日本的民事诉讼第三审（上告审）贯彻“法律审”实践已有较长时间，并且在世纪之交先后修订了三审制度，除违宪事项、重大违反程序法等当然违法事项之外，针对其他违背法令的情形，新设“许可上诉”或“受理上告”制度。例如，根据德国2001年《民事诉讼法改造法》的规定，以下两种情形可以许可上告：①案件具有原则性意义；或者②发展法律或者保障司法统一要求上告法院作出裁判。{35}日本1997年新民事诉讼法第318条第1项规定，最高裁判所在原判决包含与最高裁判所判例（也包括大审院判例，及作为上告法院或控诉法院时的高等裁判所判例）相反的判断或其他法律解释上的重要事项时，可以做出受理案件的决定。{36}我国台湾地区2003年修订通过的新民事诉讼法第469条也有类似规定。举凡制度变革，意旨均在于加强最高法院在统一司法、促进法律续造发展方面的公共功能。而为了保障最高法院更好地履行这一职能，应摒弃仅具有纠纷解决意义的事实认定，只审理数量较少且牵涉重大公共利益的法律解释适用问题。因此相关立法规定的第三审原则上均排斥对事实问题的审查。随着受理上告制度的创立，如何将可提起上告的“法律问题”与不可提起上告的“事实问题”合乎逻辑地区分开，构成了一个重大而迫切的理论命题。

与英美法系主要通过司法传统，也即经由法官在个案中发现或创制法律规则并澄清含义、确定适用边界的历史过程塑造“法律”、进而区分法律与事实不同，大陆法系通过立法的形式直接赋予事项以规范效力。换言之，大陆法系的“法律”是立法机关所制定的成文法的同义词。{37}但立法者毕竟是有限理性的，绝无可能穷尽应予规范的事项。“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”{38}因此大陆法系国家一般将作为上告审查对象的“法律”范畴予以扩展，涵盖了虽未被立法覆盖但具有规范性质或普遍价值的裁判要素。例如有些规范事实、经验法则、法律行为（意思表示）、组织章程，被当作法律规范来对待。如果进一步追问哪些非法律事项会被纳入“法律”的范畴，就引申出法律与事实的区分问题。不妨先对这几类事项逐一加以辨析，从中归纳出背后隐含的共通逻辑。①所谓“规范事实”是指法官为了构造裁判规范所引用的商业惯例、社会伦理等事实规范的内容。例如德国《民法典》第242条规定“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付”，第276条第2款规定“疏于尽交易上必要的注意的人，即为有过失地实施行为”。{39}“交易习惯”、交易上的“必要注意”，在所涉及的民商事交易领域内，具有可确定的实际内容。当上告法院审查下级裁判的法律依据时，为了审查的有效性，必须对这些规范的事实内容也予以审查。②经验法则本身不是法律，只有普遍承认的经验法则被忽视或者明显错误地适用时，才被视为违反法律。因此只有被广泛认可的经验法则才具有法律的地位。{40}③意思表示不仅是法律可赋予一定法律效果的案件事实，而且其内容本身蕴含着另一层含义，即应发生某种法律效果。例如，“终止”的意思表示意指被终止的法律关系应在特定时点结束，“转移所有权”的意思表示意指将标的物的所有权转移给取得者。因此法律行为是一种本身已经包含应赋予之法律效果的案件事实，与其他具有法律意义的案件事实有重大的不同。{41}一般来说，个别的意思表示属于事实认定的对象，上告法院仅从思维法则、经验法则、法定解释规则等角度衡量对它的解释是否正确（作为法律问题）。但典型化的意思表示，比如普遍采用的格式条款，相当于习惯法，被当作法律规范对待。④原则上公司章程与社团、机构或基金会的章程一样属于事实的范畴，但如果影响力具有普遍性（如在德国其影响力超越一个州高等法院的管辖范围），则会被上告法院视为法律规范。{42}

对上述裁判事项的定性所体现的倾向与英美法如出一辙，即将重复出现、影响范围广泛的裁判问题纳入“法律问题”的范畴。所不同的是，这种考量并非完全取决于法官（主要是上诉法官）在个案中的自由裁量，而是置于一个相对周全的立法框架之下。例如规范事实与德国《民法典》第242、276条，典型化法律行为与德国《民法典》第305条，经验法则与德国《民事诉讼法》第286条，等等。因此，尽管这些事项的具体内容非由立法加以固定，但对它们的解释认定均受立法的束缚，将其纳入“法律问题”的范畴也并非十分牵强。而这种思路已被立法所直接确认。如德国民诉法第543条第2款规定的案件具有“原则性意义”，指的就是案件提出了在不确定的众多案件中都可能出现的具有裁判意义的、需要澄清的且也能够澄清的法律问题。案件具有“发展法律”的意义，则是指案件涉及对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断，并因此对今后的案件指明方向。而所谓“保障司法统一”，除了纠正与最高法院判例相抵触的情形之外，主要是指错误判决具有被重复的危险。{43}

与此相反，大陆法系国家基于上告审的特征及功能，又将部分“法律问题”从可上告的清单中剔除。首先，如果具体的法律评价取决于法官在言词辩论中获得的对证据的直观印象，由于上告审不重新认定事实，原则上不受理对这部分裁判事项的异议。这是基于上下级法院审级能力比较形成的限制。其次，如果某一事项太过特殊，以致对它的认定不能援引到其他争议中，则即使涉及对一般条款或不确定法律概念的解释涵摄，一般也不允许提起上告。例如仅针对一次性的和不可重复的情形所作的个别化的判断标准，涉及诸如“重大”过失的程度性判断，等等。{44}如果严格按照“可上告＝法律问题”、“不可上告＝事实问题”的概念体系来理解，就是将这些“法律适用”从“法律问题”清单中删去了。

四、结论

由于“事实”与“法律”难以从本体论或认识论上作整齐的界分，通过概念分析阐述从而清晰划一地区分“事实问题”与“法律问题”也几乎不可能。为了实现该区分作为配置司法权之依据的功能，实用主义的进路就在所难免。两大法系尽管都贯彻实用性、经验性的区分标准，但仍体现出法系的各自特色。就英美法系而言，法律的发展主要依赖于法官对判例法规则的创制或“发现”，因此法的规范体系对新鲜生动的事实始终保持开放性。关于“法律适用”的归类标准，{45}就是通过归纳法官在个案中的裁量判断经验而来，体现了一种“事实”向“规范”流变的趋势。这恰从一个侧面展示了英美法系从事实中发现法的“事实出发型”特征。反观大陆法系，由于存在一套成熟的、倾向于无所不包的制定法体系，既知的具有规范意义的事实差不多都被笼括于立法文本当中，裁判几乎都以法条为出发点，体现出强烈的“规范出发型”色彩。{46}关于“事实问题”与“法律问题”的区分标准同样如此。如前所述，几乎所有的归类都可以找到直接或间接的制定法依据，或者说，对二者的区分始终没有脱离制定法的框架背景。与英美法系司法制度离开了“事实问题”与“法律问题”的区分很快会陷入停滞不同，大陆法系司法制度对该区分的依赖性并没有那么强烈。这也可以解释为什么大陆法系的法学理论没有对二者的区分展开足够细致、全面的分析。当然，大陆法系并没有僵硬地遵循立法所确立的界线，而同样实用、灵活地调整“法律问题”的外延，服务于统一司法与续造法律的目的。

我国属于大陆法系国家，但尚处于法制发展建设过程之中。与其他大陆法系国家相比，我国的立法尚不健全，可资依凭的规范少，相应受到的束缚也少。因此应更多地采用“事实出发型”的实用主义进路，弹性地处理“事实问题”与“法律问题”的区分。就“法律审”制度建构而言，一方面以“法律问题”为名为法律审法院创制“判例”（或“指导性案例”）、统一司法源源不断地提供素材，以此填补立法空白，促进法律规范体系的充实完善；另一方面，为了避免法律审法院（主要是最高法院）被延绵不绝的上诉申请所冲垮，应以“事实问题”为由将部分案件策略性地拒之门外，严格控制法律审的审理负担。如何既能使法律审法院从上诉中筛选出具有原则或示范意义的案件，又不致裁量权被滥用，主要取决于对二者区分标准的理解与运用。西方法制发达国家尤其是美、英等国在这方面积累的知识经验，殊值参考。以“某国奥运体操冠军裸体体操表演DVD是否为淫秽物品”问题为例。{47}从现行法律、法规及相关司法解释来看，对“淫秽”概念一般不作界定，或者只简单地定义为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情”。通过法律解释探求“淫秽物品”的确切含义，进而判断能否将书籍涵摄或归属其中，似乎并不能解答该问题。对这一问题的答复，需要审查DVD具体内容和体察社会观念、主流价值，并主要依靠生活经历所形成的主观感受作出。不仅如此，很少有人会在制作、出版、贩卖或传播此类DVD前查找相关的法律规定。换言之，对该问题作出认定一般只具有“事后”的意义，法律价值相对较低。综合这几项因素，可以将该问题视为“事实问题”，由相关主管部门或公安部门作出鉴定。当然，如果此类案件频繁出现，甚至社会舆论已达成了一致意见，为了避免相似案件不能相似处理，也为了防止裁判与社会共识相冲突，应将它当作“法律问题”，由法律审法院作出权威判解，形成统一适用的判断标准。