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【基本案情】 2013年3月份的一天，幼女任某某（2011年9月14日出生）在被告人李某家看电视时，被告人李某用手抚摸任某某的阴部，用阴茎摩擦任的阴部，并用摄像机进行摄像。 【分歧】 本案争议焦点在于被告人用其阴茎摩擦任某某的阴部的行为是猥亵儿童罪还是强奸罪中的奸淫幼女犯罪行为。 第一种意见认为，被告人的行为构成猥亵儿童罪。理由是猥亵儿童罪是指以追求刺激、满足自己或第三人的性欲或者是以引起、挑逗自己或者第三人的性兴奋为目的，属猥亵儿童的行为。本案被害人在案发时不到2岁，被告人为满足其性欲在本村幼女到自己家中看电视时用手抚摸任某某的阴部，用阴茎摩擦任的阴部，并用摄像机进行摄像。其主观上是为了寻求刺激，满足性欲目的，并不是出于奸淫幼女的目的，故本案应定猥亵儿童罪。 第二种意见认为，被告人的行为构成强奸罪。理由是强奸罪中的奸淫幼女行为只要行为人的性器官与幼女的生殖器接触，即构成奸淫幼女既遂。法律之所以没有对奸淫幼女的强奸罪的手段作出任何限制，就是考虑到被害人是没有责任能力而又发育尚未成熟的幼女，幼女自身的特点也就决定了奸淫幼女的严重的社会危害性。所以说，本案被告人用自己的阴茎摩擦被害人的阴部，其生殖器已与幼女的生殖器接触，构成强奸罪。 【法理评析】 笔者同意第二种意见。理由是：因奸淫幼女行为和猥亵儿童罪在犯罪对象上有所重合，即都可以针对不满14周岁的幼女实施；在犯罪客观上基本相似，即可以由犯罪分子强制手段实施，也可以由犯罪分子经幼女同意而实施。在实施行为上，奸淫幼女的犯罪行为是以接触为既遂，而因行为人意志以外的原因，没有接触的为未遂。以幼女为对象的猥亵儿童行为，因猥亵行为本身特征，行为人生殖器不会与幼女的生殖器接触。也有观点认为，猥亵儿童客观方面也可以体现为行为人用阴茎摩擦、顶撞幼女阴部。有专家认为此种情况应当仅限于隔着衣物摩擦、顶撞，而不能包括行为人的生殖器直接与幼女的生殖器的接触而摩擦、顶撞情况。在同时具备上述特征时，两罪主观上区别比较明显，强奸罪中的奸淫幼女犯罪行为的行为人在主观上是出于奸淫幼女的目的，而猥亵儿童的行为人主观目的只是寻求除与幼女性交以外的性刺激、性满足的目的。 由以上观点可以看出，不论是猥亵儿童罪还是强奸罪中的奸淫幼女犯罪行为，均是先看实施行为，只要有性器官的接触，就是强奸罪。没有性器官接触，就看主观目的。本案被害人虽然在案发时不到2岁，但被告人为满足其性欲，先用手抚摸幼女的阴部，后用阴茎摩擦幼女的阴部，应当以强奸罪对其定罪量刑。（来源：陕西省渭南市中级人民法院） 责任编辑 : 【 许晋璐 】
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