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不予出具执行证书的相关判例分析 蒲毅 四川韬世律师事务所律师 作者简介 蒲毅，四川韬世律师事务所律师，2007年至2011年就职于成都市蜀都公证处，在律师执业期间代理了多起公证机构涉诉案件。  一、问题的提出 在强制执行公证实践中，不予出具执行证书是公证机构常用的一种处理方式。该种处理方式是中国公证协会在2008年制定的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称“强制公证指导意见”）中创设的。该《强制公证指导意见》第十四条规定“有下列情形之一的，公证机构不予出具执行证书：（一）债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料；（二）债务人（包括担保人）对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料；（三）公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实；（四）人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼”。 《强制公证指导意见》仅规定了四类不予出具执行证书的具体情形，但未明确不予出具执行证书所应采用的文书形式。同时，囿于其行业规则性质，也未明确不予出具执行证书的法律效力、救济方式等重要问题。 笔者对“中国裁判文书网”所公布的不予出具执行证书相关的百余份判例进行了整理[1]，梳理了其中的重要观点。在此基础上，笔者就其中的部分内容提出了自己的浅见，以期对强制执行公证实务有所裨益。  [1] 文中判例所涉当事人姓名均隐去，以债权人、债务人称之。 二、不予出具执行证书所用文书 从相关判例来看，绝大多数公证机构对不予出具执行证书采用决定的形式，极少数采用证明、说明等形式。而在具体名称表述上则大同小异，诸如：《关于不予出具执行证书的决定》、《关于不予出具执行证书的决定书》、《不予出具执行证书的决定》、《不予出具执行证书决定》、《不予出具执行证书决定书》。笔者认为，虽然前述表述并无实质差异，但作为公证机构所作出的正式法律文书，应当统一其形式，规范其名称表述。 而在具体内容上，通常都包括了不予出具执行证书的具体理由等内容，部分决定中还有关于“救济途径”的提示，典型表述为：“对本决定书不服或有异议，可以按照《公证法》第四十条的规定，就公证书内容的争议，向人民法院提出民事诉讼”[1]。此时，如对该决定有异议，在起诉前当事人能否准用《公证程序规则》第六十七条[2]的规定而选择先向地方公证协会投诉则颇为值得思考。 [1] 参见“成都工业典当有限公司与李水龙、曹晓慧典当纠纷案”，四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第2725号民事判决书。 [2]《公证程序规则》第六十七条第一款规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉”。 三、不予出具执行证书的常见事由 《强制公证指导意见》第十四条以完全列举方式规定了不予出具执行证书的事由，而相关判例中的常见事由为： （一）未在法律规定的期限内提出执行申请[1]。 笔者认为，基于申请执行期限之诉讼时效性质，公证机构不应主动就时效问题进行审查、释明，更不能以此作为不予出具执行证书的事由。而在实务中，多数执行法院也认为“执行实施部门不依职权对债权人申请执行是否超过申请执行时效期间进行审查”[2]。 此外，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第九项将“其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项”作为“与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力”的兜底性条款。据此，可以将“申请出具执行证书”作为“与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力的事项”情形，认定申请执行期限已经中断。所以，如果债务人在公证机构出具执行证书的过程中未提出时效异议，后在法院强制执行时才提出的，因时效已经中断过，执行法院对其时效抗辩不应支持。 （二）债权人无法提供合同生效、借款事实存在的证据材料[3]。 该项事由系《强制公证指导意见》所明确规定，在实务中也常见。通常情况下，债权人可以通过提交转账凭证、借据等证据较为容易地证明其已经履行主要义务。但在民间借贷强制执行公证中，因存在预先扣除利息等违法行为，债权人可能拿不出相应的证据或者金额上存在差异，此时需要公证机构严格审查后依法作出处理。 （三）（债权人与债务人）变更了利息支付方式和借款期限或双方重新约定了债务履行期限，且未办理赋予该延期协议强制执行效力的公证。 有观点认为“公证书的执行力源于当事人明确地表示选择适用强制执行程序，后果是放弃诉权。而诉权的放弃是有严格的限制条件的，即在一定的金额、利率、期限的基础上放弃诉权，而公证机构也是证明在上述基础之上债权文书具有执行效力。如果当事人协商变更了主合同的主要条款，则原债权文书具有强制执行效力的基础就变化了，当事人必须重新表示愿意接受强制执行公证，并重新申请公证，公证机构也必须按照法定程序重新办理强制执行公证”[4]。对此笔者并不赞同： 1、在法律并无禁止规定下，上述观点其法理依据是否充分值得讨论。比如，此种变更是否导致债的同一性丧失？上述诉权放弃理论观点理由是否足够充分？ 2、该观点有过于僵化之嫌。实务中已有判例认为“《借款展期协议》虽对借款期限和利率作了变更，但不足以凭此否定《公证书》的强制执行效力”[5]。 3、公证机构在事先并未告知当事人在办理强制执行公证后如果就合同重要内容进行变更就必须再次公证[6]的情况下，事后以此为由不予出具执行证书难谓恰当。由此导致的问题是：当事人能否主张公证机构未尽到告知义务、存在重大过错而进行投诉、索赔？ 4、在当前“法定公证”还只是一种理想与追求，公证机构被界定为中介性质组织的背景下，公证行业唯有通过提供优质法律服务才能得到全社会的重视与认同。显然，在公证机构未提前告知当事人的情况下直接不予出具执行证书的做法极其不负责任，只会导致债权人对公证机构的极度不满，进而严重损害到强制执行公证业务的开展。 （四）（在债务核查过程中）公证机关无法联系到债务人，对于债权债务关系以及履行事实无法查明或无法向债务人、担保人核实债务履行情况。 该项事由在实务中也应用得较多，具有其合理性。但笔者认为，在适用该项事由时应当注意： 1、在《强制公证指导意见》制定之时，赋予强制执行公证的相关制度还很不完善，往往存在赋予强制执行公证时并未明确约定债务核实方式的问题，从而导致了公证机构难以完成《联合通知》所规定的必须对债务进行核实的要求。因此，将无法完成核实作为不予出具执行证书的事由具有相当的合理性。但时至今日，《强制公证指导意见》已经实行多年，公证机构在办理强制执行公证时明确约定核实方式已经成为普遍做法。因此，“无法完成核实”只应作为极少的例外情形。否则，就可能意味着公证机构在办理强制执行公证时存在一定的过错，比如：因疏忽而未明确约定债务核实方式从而导致无法完成核实。 2、从文义上看，“无法完成核实”的情形十分宽泛，具有兜底条款性质。因此在实务中，为维护债权人合法权益、避免损害强制执行公证制度，要竭力避免被滥用。因此，笔者赞同“公证机构使用一切有效的方式进行核实，甚至包括公告核实；公证处不宜因核实困难而拒绝出具执行证书，也不宜直接要求当事人诉讼解决”[7]的观点。而在实务中，部分公证机构也就“无法联系到被申请执行人的情况”下如何处理、执行证书如何表述等问题作出了详细的规定[8]，值得肯定与借鉴。 （五）（债权人）已经向法院起诉并受理[9]。 笔者认为，在最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》、《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》已经明确规定“对债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情况下，《强制公证指导意见》中的该项事由不应再适用： 1、实务中，存在部分债权人基于各种目的而故意不向公证机构申请强制执行，隐瞒已经赋予强制执行公证的事实而直接向法院起诉的情况。此时，债务人本可以基于前述解释而提出异议，此时法院也应裁定驳回起诉。 如果在此时，公证机构再应债权人申请而作出不予出具执行证书决定，则意味着债权人已经不能再通过强制执行公证制度救济，此时法院很可能为避免债权人丧失救济途径而继续审理，驳回债务人的异议。显然，法院继续审理违法了上述司法解释规定，也剥夺了债务人的正当权利，明显不公平。 2、诚实信用为民事诉讼活动的基本原则，债权人在公证时已明示放弃诉权情形下，隐瞒已经强制执行公证事实而直接提起诉讼的行为实属恶意，严重损害法律权威，理应受到否定评价，承担法院驳回起诉等不利后果。 当然，如果法院审理后裁定驳回起诉，则债权人仍可向公证机构申请出具执行证书，符合条件的公证机构仍应依法受理。 （六）对借款和还款协议的公章提出异议[10]。 如前所述，《强制公证指导意见》是以完全列举的方式规定了不予出具执行证书的具体事由，因此难免出现遗漏。笔者认为，原赋予强制执行效力的债权文书确有错误（公章真伪异议属于其中的一种）应当作为不予出具执行证书的事由之一。 但是，原赋予强制执行效力的债权文书是否确有错误应通过复查程序解决，如经复查查实确有错误，自然应撤销原公证书。只不过，此时需要研究如何协调处理复查程序和出具执行证书程序之间的关系，是在完成复查后再出具执行证书还是两个程序并行？可以确定的是，无论如何要防止债务人将此作为拖延借口、趁机转移财产。 （七）因借款人之一已死亡，另外借款人无法联系，债务的履行情况无法核实，且由于当事人死亡，无法确认相关的当事人[11]。 对此，有公证机构提出“在执行证书出具前被申请执行人死亡的，可以比照民事诉讼法第150条和第151条的规定适用，即中止出具执行证书，等待继承人表明是否参与遗产的分配，如果继承人不配合做出是否参与继承的意思表示，那么应当为出借人出具《不予出具执行证书的证明》，劝导出借人以继承人为被告向人民法院提起民事诉讼”[12]，该做法值得借鉴。 （八）（债务人）对归还金额产生异议等其他事由。 笔者认为，根据规定，债务人部分履行的情况属于必须核实的内容。但债务人对归还金额提出异议不当然成为不予出具执行证书的理由，是否不予出具执行证书还取决于债务人是否提供了相应的证据以及其异议理由是否成立。 总之，绝不能只要债务人一提出异议，公证机构就为避免风险而不予出具执行证书。长此以往，必然损害强制执行公证制度的权威性。 [1] 参见“徐逢琪与周金龙民间借贷纠纷案”，宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第2036号民事判决书。 [2] 参见《北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》，资料来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6828e0630102w2bw.html，最后访问日期：2016年8月8日。 [3] 参见“刘修林与李舜华、何嫣民间借贷纠纷案”，上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一（民）初字第125号民事判决书。 [4] 中国公证协会业务指导委员会：《中国公证协会业务咨询汇编》，法律出版社，第39页。 [5] 参见“南江县融资担保有限责任公司诉四川省光雾山茗兰茶业有限公司、被告林近忠、岳明华、苟建华、邓开科、杨永明、熊建华担保合同纠纷案”，四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1057号民事裁定书。 [6] 实务中，公证机构通常只会在办理遗嘱公证时提示“公证遗嘱的变更需以公证方式为之”，其他公证事项中并无此类告知。 [7] 中国公证协会业务指导委员会：《中国公证协会业务咨询汇编》，法律出版社，第46、47页。 [8] 参见：《北京市中信公证处关于<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的实施意见》，资料来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_8d8e10ab0102wcfa.html，最后访问日期：2016年8月8日。 [9] 参见“汪占鲸与周拥军、浙江万商家居股份有限公司民间借贷纠纷案”，浙江省江山市人民法院（2015）衢江商初字第816号民事判决书。 [10] 参见“罗小云与余伟、宋文朵、湖南楚湘建设工程有限公司民间借贷纠纷案”，重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第07369号民事判决书。 [11] 参见“吴士玲与马玉兰、李绍臣等民间借贷纠纷案”，徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第809号民事判决书。 [12] 参见：《北京市中信公证处关于<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的实施意见》，资料来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_8d8e10ab0102wcfa.html，最后访问日期：2016年8月5日。 四、不予出具执行证书的法律效力 所谓不予出具执行证书的法律效力是指不予出具执行证书决定是否可以等同于人民法院作出的不予执行裁定？亦即，在公证机构作出不予出具执行证书决定后当事人能否据该决定直接向人民法院提起民事诉讼？一度以来，人民法院对该问题的态度分歧巨大。 否定观点认为，即便公证机构作出了不予出具执行证书决定，人民法院仍不应受理债权人的起诉。其理由有： （一）“根据《公证法》第三十七条和最高法《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定，对经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书向人民法院提起民事诉讼的前置条件是向人民法院申请强制执行，人民法院发现公证债权文书确有错误而裁定不予执行”[1]。 （二）“公证处不予出具执行证书所适用的依据系指导性文件，其效力低于民诉法及公证法”[2]。 （三）如《公证书》确有错误无法出具执行证书，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”，也应当由公证机关作出该公证书的决定并予以公告，而不是仅出具一份《情况说明》。故该《情况说明》不能作为公证机关撤销原公证书的依据、不予出具执行证书的理由不符合法律规定。原告不能以此《情况说明》作为直接向人民法院起诉的依据[3]。 而肯定观点则回避了相关法律规定，认为在公证机构作出了不予出具执行证书决定的情况下人民法院受理并无不当。其理由有： （一）“决定书是具有公证资格的公证处出具，具有法律效力”[4]。 （二）“不予出具执行证书的公证债权文书不再具有强制执行效力，应视为不具有强制执行效力的公证书”[5]，“司法解释中‘具有强制执行效力的公证债权文书’是指经过公证机关公证的，由债权人申请能够进入法院执行程序的、具有法院强制执行效力的债权文书。《具有强制执行效力的债权文书公证书》不能进入法院执行程序，该公证书记载的《借款合同》不具有法院强制执行效力”[6]。 在笔者所搜集的百余篇判例中，绝大多数的初级、中级人民法院均采纳肯定观点[7]，所有的高级法院也均采纳肯定观点。而最高人民法院则在2016年的两份裁定书中明确采纳了肯定观点[8]，最高院法官在裁定书中认为“案涉借款合同虽然经过了公证处公证，但借款合同签订后，双方当事人的履约情况尚待核实（当事人的履行情况并不清楚），需要强制执行的给付内容尚待确定”，“案涉借款合同虽然经过了公证，但债权人未能取得执行证书，无法申请强制执行。故债权人就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼、人民法院予以受理并无不当”。 笔者认为，显然否定观点更为符合法律规定。但如法谚云“法律的生命在于经验而非逻辑”，若严格据此将出现债权人“丧失权利的救济途径，违背司法宗旨”的极度不公正结果，明显不当。虽然我国并非判例法国家，但上述判例及所阐释的理由必定会对司法实务产生重要影响，也能为公证行业完善强制执行公证相关规范提供了重要的指导与参考。 [1] 参见“南江县融资担保有限责任公司诉四川省光雾山茗兰茶业有限公司、被告林近忠、岳明华、苟建华、邓开科、杨永明、熊建华担保合同纠纷案”，四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1057号民事裁定书。 [2] 参见“孙嘉佳与逯广华、李圣英、逯红艳民间借贷纠纷案”，河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04328号民事判决书。 [3] 参见“南江县融资担保有限责任公司诉四川省光雾山茗兰茶业有限公司、被告林近忠、岳明华、苟建华、邓开科、杨永明、熊建华担保合同纠纷案”，四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1057号民事裁定书。 [4] 同上。 [5] 参见“姜华山与许昌健源牧业发展有限公司、禹州市锐龙陶瓷有限公司、牛省、吴宝军、吴东健、贾程秀、赵有功民间借贷纠纷案”，河南省淮阳县人民法院（2014）淮民初字第00741号民事判决书。 [6] 参见“李述与刘玮借款合同纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第13389号民事裁定书。 [7] 其中，河南省郑州市中级人民法院的态度较为特殊，该院经历了从否定到肯定的转变。 [8] 参见“郑州鸿盛商贸有限公司与王国强等借款担保合同纠纷申请再审案”，最高人民法院（2016）最高法民申470号民事裁定书、“郑州鸿盛商贸有限公司、王琳青与郑州鸿盛商贸有限公司、王琳青等保证合同纠纷申请再审案”，最高人民法院（2016）最高法民申473号民事裁定书。  图文编辑 | 高敏娜 |
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