 作者：国浩律师事务所 袁博超 违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付，是违约责任的一种重要形式。违约金在商业活动中广为应用，在司法实践中也是经常出现分歧和争议的焦点。以下谨就笔者在合同审查工作和商事诉讼代理中遇到的若干与违约金有关的问题，做一些粗浅的分析。 一、违约金的法律性质 关于违约金的法律规定，最主要的条款就是民法通则第112条和合同法第114条，这两个条款都列在违约民事责任的章节。虽然违约金并没有明确列入合同法第107条列举的违约责任形式中（继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等），但实际上很明显它也是违约责任的一种。 在上述法律规定中，违约金应该是指违约方应当承担的金钱给付。但从其他法域来看，也有以物、权利或行为充当的情形，比如我国台湾地区“民法”中就规定，于约定违约时应为金钱以外的给付的，准用违约金的有关规定。 一般而言，违约金的发生原因是合同当事人的约定，但在少数情况下，也有依法律规定而发生的情况，比如在国务院于2000年颁布的《电信条例》第32条、第35条第1款中，就直接规定了违约金的支付条件和计算比例。 以笔者的理解，违约金的主要作用是弥补合同一方因对方违约给他造成的损失，但违约金毕竟与赔偿损失在法律属性上还有区别，二者是相互独立的责任形式。最主要的区别有两点：其一，赔偿损失是法定的违约责任的基本形式，即使没有事先约定，在违约事实发生后也可以主张，而违约金一般情况下需从约定，如果没有事先约定，则无法主张；其二，赔偿损失应当遵循填平原则，而违约金可以适当超出实际损失的范围。 二、违约金兼具补偿性和惩罚性 合同法第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。显然，按照法律规定，当事人之间设定违约金的主要目的及其产生的法律效果是违约方弥补对方因违约遭受的损失。这一点可从第114条第2款得到进一步印证：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 问题在于，违约金与赔偿损失毕竟不同，它还有自己独特的功能：法律允许约定的违约金高于实际损失。根据合同法司法解释（二）第29条的规定，只有在约定的违约金超过造成损失的30%时，一般才可以被认定为“过分高于”损失而通过人民法院适当调低。 因此，违约金兼具补偿性和惩罚性的观点是具有充分法律依据的，也是被理论界和实务界广泛接受的。 另外，还有以下几个相关的问题： 其一，违约金惩罚功能的发挥是受到限制的，司法机关不会任由当事人以“意思自治”为由，任意履行约定的“违约金”。在诉讼过程中，违约一方如果提出约定的违约金过高，并请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，结合合同的履行情况、违约方的过错程度以及逾期利益等因素，综合衡量，作出裁决。 其二，根据司法解释的规定，超过造成损失的30%并非绝对的衡量标准。针对个案，违约金是否构成“过分高于”，需要人民法院全面衡量相关因素，综合判断；也就是说，在判断是否“过分高于”，以及在多大程度上予以“矫正”的问题上，人民法院具有一定的自由裁量权。 其三，有一种特殊的情况，就是有违约但没有造成损失（或者诉讼中无法证明损失存在）。在这种情况下，违约金是否还要支持，支持多少？ 有一种观点认为，在这种情况下，应当尊重当事人意思自治，约定的违约金是多少就应当支持多少，法院不再予以调整。其理由是，合同法114条第二款规定的“调整”适用于有实际损失，且损失的金额明确的情况；如果根本没有造成损失，或者损失无法证明，则第二款不适用，人民法院也无权进行“调整”。 对此，笔者认为，从第二款的字面来看，无论判断违约金“低于”，还是“过分高于”都要以“损失”为参照。这样规定，一者是因为违约金本身就具有“补偿性”，其功能之一就是弥补损失；二者是因为“损失”是法院在综合判断违约金是否合理时，需要综合考量的各种“因素”中最容易量化的。 但是，不能据此得出没有损失人民法院就不予调整的结论：首先，从立法本意来讲，第114条第二款的目的是将违约金控制在合理区间。对于有损失者尚要控制其上限，对于没有损失的情况，反而放弃这种控制，任由当事人约定，是不符合立法本意的；其次，这种理解违背公平原则，比如，两份合同内容一致，都约定违约金100万元，后来两份合同都出现违约（假定违约情形也基本一致），一份合同下的损失是1万元，另一份没有损失；其结果是，第一份合同的违约金被调低至1.3万元，而没有造成任何损失的那份合同的违约方却要承担100万元的违约金；再次，司法解释（二）第29条第一款从实务的角度对这个问题作出了回答：人民法院在调整违约金时应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、违约过错程度及预期利益等综合因素，予以衡量。这很明确地表明，“实际损失”只是其中一项基础性的考量因素，而不是区分法院是否调整“低于”或“过分高于”的违约金的划分标准。并且，这一款中 “以实际损失为基础”的这个“基础”应该理解为在考虑违约是否造成损失，以及损失多大的相关事实，而不应狭义理解为，没有损失就没有适用的基础了，法院就不再调整了。 还有一种观点：按照司法解释（二）第29条第二款的规定，确定违约金是否过高，总要以“实际损失”为计算依据吧？当实际损失根本就没有的情况下，它的30%不就是零吗？因此，从理论上讲，违约金不管确定为多少，都可以说是“过分高于”，人民法院在没有实际损失的情况下，就不应该支持违约金了，或者说应该严格按照第二款规定的算法，把违约金“调整”为“0”。 对于这种观点，笔者也不认同，因为它不符合这个条款的本意，特别是没有准确理解这个条款与合同法114条的关系。这个第二款，是最高院提供的人民法院在适用第114条时的一种具体方法，并且这种方法是对第一款的补充和具体化，也就是说，以损失为基数乘以30%，并不是判断违约金是否过高的适用标准，它只是一种衡量是否过高的技术标准。并且，上面讲了，这种方法也不是绝对标准，而是为便于司法裁量的统一而设定；严格来讲，在没有实际损失，或者说损失是零的情况下，是否“过分高于”应该由人民法院结合第一款的规定的方法综合判断，而不应拘泥于第二款规定的“计算方法”，从而得出没有损失则违约金不予支持的结论。 三、赔偿损失与违约金的关系问题 上面讲过，赔偿损失是法定的违约责任形式，违约金也具有弥补违约损失的功能，二者在功能上有重叠的部分，对于在司法实践中应当支持二者并存，还是选择适用，存在不同观点。 一种观点认为：二者只能选择其一，依据主要是司法解释（二）第28条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。再者，违约金本身具有补偿功能，如果在实际损失得以弥补，甚至还有超出实际损失范围以外的违约金也得以支持，人民法院再支持“赔偿损失”，则有债权人因对方违约而“双重收益”之嫌。 另一种观点认为：二者可以并存，理由主要是二者为各自独立的责任形式，适用其一而排除另外一个，缺乏法律依据。司法解释（二）第28条说的是，当事人请求增加的情形，如果不请求增加呢？现行法律规定并未排除其主张赔偿损失的权利。 司法实践中，人民法院一般会首先支持当事人关于违约金的请求，并按照《合同法》第114条的规定进行调整：如果违约金“过分高于”实际损失，则予以调低；“低于”实际损失，则调高至不超过实际损失为限。但对于同时主张的损失赔偿请求，不再予以支持。 袁博超 国浩太原办公室律师  |
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