建设工程施工中损失赔偿规则

建设工程施工合同的损失赔偿，主要包括承包人的停窝工损失、发包人的迟延竣工损失、发包人擅自解除合同的赔偿责任等。

一、发包人对承包人的损失赔偿责任

主要两种：发包人拖欠工程款导致的损失，发包人原因导致的停工损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”现根据《建设工程施工合同解释（二）》第3条的规定，即使是合同无效仍然可以要求对方赔偿损失。

1.发包人未按合同约定支付工程款的，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿相应资金损失。

2.对因发包人原因导致的停窝工损失，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿。

《建设工程施工合同（释放文本）》（Gf-2017-0201）第7.5.1条，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

（7）专用合同条款中约定的其他情形。

3.承包人对提木工损失负有减损义务，对因未履行减损义务导致的扩大部分损失，不得要求赔偿。

《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

二、承包人对发包人的损失赔偿责任

1.对承包人迟延竣工导致的损失，无论施工合同是否有效，发包人都可以请求赔偿。

对于发包方与第3人签订合同所产生的违约责任承包方也予以赔偿，即如果承包方在签订合同时知道或者应当知道发包方与订单方签约的情况下。

2.对驰援进攻损失的赔偿标准有约定的，从约定无约定的按照实际损失进行认定，实际损失难以证明的，可以参照迟延期内建设工程所在地同期同类租金标准。

广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法【201】37号）第11条第3款中规定。

三、无效施工合同的损失赔偿责任

按照《建设工程施工合同解释（二）》第3条的规定，即使是合同无效仍然可以要求对方赔偿损失。但应当根据双方的过错责任及损失大小等因素进行综合判断，确定损失赔偿责任。即，无效施工合同的损失赔偿责任应当主要根据承发包双方的过错进行分担。

四、施工合同解除导致的赔偿责任

1.施工合同的发包方不享有任意解除权。

根据《合同法》第287条和第268条的规定，发包方可以任意解除合同。但是，根据《建设工程施工合同解释（一）》第八第9第10条的规定，发包方只有在4种情况下可以单方解除合同。 第八条：“”承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月29日）第9问答中，问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权?

答：发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

2.发包人违法解除合同或因发包人违约，承包人解除合同的承包人有权要求赔偿剩余工程的履行利益，即可期待利益。广东省高院支持该观点。但是在实践中，对，可期待利益难以确定，因此除非合同明确约定的赔偿金额外，对承包人履行利益进行赔偿比较困难。

五、施工合同约定的违约金责任

1.施工合同无效的，承、发包人虽仍应承担相应的损失赔偿责任，但不能直接或参照适用合同中的违约金条款。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”按照该规定，应当根据双方的过错程度以及损失的大小，合理确定并承担的违约责任。

2.施工合同约定的“罚款”，一般应认定违约金条款。北京高院，江苏高院，浙江高院都主张该观点。

3.针对违约金是否过高，不宜区分承包人与发包人，分别确定不同的判断标准，即应该是用相同的标准。

《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《合同法》第114条的规定，如果违约金过高或过低均应当予以调整。

4.在法院审理中，如认为合同约定的违约金过高，法院可以主动证明，但不得依职权调整。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”

5.逾期付款违约金与工程款利息原则上只能择一主张，但施工合同约定可以同时主张或约定违约金低于实际损失的除外。

北京高院支持该观点。

六、损失赔偿的程序性要求

《建设工程施工合同（释放文本）》（Gf-2017-0201）第19条分别针对承包人索赔与分包人索赔，明确了程序性的要求。

对施工过程中遭受的损失，索赔方应当按照施工合同约定程序提出索赔请求（索赔请求无需得到对方确认），否则视为放弃索赔权利。