张明楷：网络诽谤的争议问题探究

最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是，《解释》没有就网络诽谤的全部问题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。

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一、关于“捏造事实诽谤”

(一)争议问题

《刑法》第246条第1款将诽谤罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽谤他人”。《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，无疑完全符合《刑法》第246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这一解释是否属于类推解释？

(二)单一行为说的理由

《刑法》第246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为“捏造事实并诽谤他人”，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的单独正犯。”于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。但在本文看来，《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤(或散布)；相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。

(三)复数行为说的缺陷

认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”，如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为(即捏造事实并诽谤或散布)这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。

二、关于“他人”的理解

(一)核心问题

可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。或许因为没有特别争议，《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物时，诽谤罪的认定是否具有特殊性？前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款的“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也旨在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外”规定。

其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定。在笔者看来，核心在于对作为诽谤罪对象的“他人”应当如何理解？详言之，刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别？当“诽谤”对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处？

我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但宪法为什么规定言论自由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成诽谤罪。

(二)言论自由的宪法价值

如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认知性与伦理性的，那么，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务发表言论的行为违反了宪法规定。另一方面，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性，因而绝对不可以轻易认定为犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。

(三)公众人物的名誉保护

对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。而这种看法与评论是宪法保护规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论，通常也阻却行为的违法性(在某些情况下也可能阻却行为的有责性)。

针对普通公民发表的言论虽然也受宪法保护，但是，在进行利益衡量时会有所不同。因为言论自由的社会价值越大，就越会受到宪法的保护，因而构成犯罪的可能性越小；反之，如果言论自由的社会价值越小，那么，受到宪法保护的程度就会越低，如果这类言论侵害了他人名誉，那么，通过法益衡量会发现其构成犯罪的可能性更大。由于宪法与其他法律保护公民的名誉，又由于针对普通公民发表的言论不具有明显的社会价值或者说社会价值不大，所以，利用网络或者以其他方式诽谤普通公民的，不可能具有违法阻却事由。

或许有人认为，笔者的上述观点违反了法律面前人人平等的原则，因为公众人物也是人。但是，法律面前人人平等并不是指形式上的平等，对于什么人的名誉应当给予什么程度的法律保护，不能不权衡利弊。 综上所述，虽然作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物，但是，根据我国宪法规定的言论自由的核心目的，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。

三、关于“情节严重”

(一)焦点问题

根据《刑法》第246条第1款的规定，诽谤行为情节严重的，才成立犯罪。《解释》第2条规定了四项情节严重的情形，其中的第(一)项规定成为学界争议的焦点问题。

笔者认为，《解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为。如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他人可以随意点击、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。与此同时，只要行为人在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同一人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉的侵害结果，并不只是具有间接故意，相反完全可能具有直接故意。

(二)情节严重的判断

问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。

第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好，但这是幻想。 网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影响。而网络诽谤的特点，决定了其本身就是值得处罚的情节严重的行为。

第三，在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯，应认定为情节严重。

第四，通过与现实生活中的普通诽谤案件相比较，也能说明网络诽谤本身就符合情节严重的要件。

由此看来，《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚范围。在此意义上说，《解释》关于情节严重的解释缺陷，不是客观归罪与扩大处罚范围，也不是所谓“他人助罪”，而是不当缩小了网络诽谤的处罚范围。

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四、关于“告诉的才处理”

(一)关键问题

如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释，对公众人物的名誉降低法律保护的规格，那么，《刑法》第246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社会秩序和国家利益”，而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体，也可能没有办法提供证据。在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。

(二)告诉才处理的含义

《刑法》第98条规定只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害人自诉，“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷： 第一，将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌。 第二，将告诉限定为被害人向法院自诉，是对被害人的过分要求。第三，将告诉限定为被害人向法院自诉，意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重。

针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。但是，如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不符合刑法精神。显然，刑法设立告诉才处理的犯罪，既不是为了减轻侦查、检察机关的负担，也不是为了限制被害人的诉讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”，以便保护被害人的利益。将告诉才处理的犯罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会秩序，也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。（作者：清华大学法学院教授，博士生导师 张明）