在中国刑法中,“防卫挑拨又称挑拨防卫,指行为人出于侵害目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。”防卫挑拨在形式符合正当防卫的外观,但是挑拨者在主观上不具备正当防卫意图,因此不属于正当防卫,挑拨者应承担刑事责任。(高铭暄,马克昌:《刑法学》)
在德国刑法中,存在着“紧急防卫挑拨”(Notwehrprovokation)这一概念,其下大体分为两种情形,一是“目的性挑拨”(Absichtsprovokation),二是“防卫挑拨”(Abwehrprovokation)。二者都在“妥当性”(Gebotenheit)之下进行讨论,也就是进行社会伦理限制的判断。(关于“妥当性”的问题,可点击:正确译法:正当防卫中的Gebotenheit)
中国刑法上的“防卫挑拨”相当于德国刑法上的“目的性挑拨”。这种情形无论如何都是无法成为正当化事由的,这一点众所周知,不用赘述。
而德国刑法上的“防卫挑拨”则属于目的性挑拨之外的“其他可非难的事前行为”,指的是这种情况:行为人进入紧急防卫情形之前就准备好了防卫工具,尽管他知道一个攻击力小的工具就够了(比如一根棍子),但是他还是携带了一个杀伤力更大的工具(比如一把尖刀)——这导致在防卫时这把刀成为了唯一可以使用的工具,造成的伤害达到了本可以避免的范围——比如你如果当初带棍子,可能把对方打成轻伤就可以制止对方的攻击,而你现在带了把刀,只能把对方捅成重伤或死亡才能达到制止攻击的效果了。(参见Wessels的教科书)
在这里,他并没有故意去挑拨他人,甚至可以说,这里的“防卫挑拨”根本不算一种挑拨吧(不知道德国人把这种情况定义为防卫挑拨是什么意思)。只能说,在事先选取防卫工具时,他选了那个杀伤力大的,导致之后没法降低防卫造成的伤害程度。德国部分学者提出这个概念,想对这种情形予以限制,否认其正当化的效力。
然而,德国司法实务界并不承认学界的这种观点,其理由是:行为人无法事前知道紧急防卫中究竟哪个工具才是必要的;这会颠倒紧急防卫的原则,使得对防卫工具是否恰当的判断取决于侵害者。有如下案件:A与B去麦当劳吃饭,由于害怕被暴力侵害,所以各自带着一把刀。在吃饭时,C与D也进来了,一开始向辱骂A与B,之后又开始进行暴力攻击。A与B用携带的武器将C刺成重伤。检察院认为用棍子本就可以制止暴力,因而求刑,而联邦最高法院在该案中作出了无罪判决。(BGH NStZ 2006, 152)
所以,若将中国的文章译成德文,千万不要将“防卫挑拨”直译为Abwehrprovokation,而应译为Absichtsprovokation;若将德国的文章译成中文,那就比较棘手了,最好将Absichtsprovokation直译为“目的性挑拨”,将Abwehrprovokation直译为“防卫挑拨”,但必须注明清楚含义,否则读者们又会晕菜了。 |
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