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驳河南省新乡市中级人民法院、新乡县人民法院关于新乡县卫生局卫生监督所三名卫生监督员犯玩忽职守罪案审判结果
河南省新乡市中级人民法院：
在你院二审终审判决公示之后，我们卫生监督战线上的执法人员没有办法接受这个结果。你们的审判结果必将对其他检察院和法院产生示范效应，其结果就是我们每一位卫生监督员将每天行走在刀锋上。我们不是不讲理，是错会认，是罪当罚，可是不应该由我们承担的恶果，我们不会接受！请你院认真考虑我们提出的每一项诉求和理据，尽快启动审判监督程序，给我们一个真正基于“法治精神”的审判结果。
基于我们认真研究后得出的理据，我们要求你院废止（2015）新中刑一终字第93号判决，依法撤销新乡县人民法院（2014）新刑初字第124号刑事判决，改判上诉人无罪。
我们认为本案的真正事实与法理上的理据：
一、一审和二审判决认定案件事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人的职务行为不符合《中华人民共和国刑法》中有关玩忽职守罪的构成要件，不应以玩忽职守罪定罪量刑。主要事实和法律依据如下：
根据《刑法》和有关司法解释规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。成立该罪，必须具备三个构成要件：一是主观上必须是故意或者过失，即上诉人明知或者应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果；二是客观上必须是不履行或不正确地履行自己的工作职责，即上诉人行政不作为或者乱作为；三是犯罪行为和社会危害结果之间存在因果关系，即上诉人的行政行为和本案发生的事故之间存在刑法意义上的因果关系。
法院在对上述三个构成要件的事实认定和法律适用上均没有做到客观、公正、公平，对有利于上诉人的客观事实和法律依据均未予以采纳，所作有罪判决于法无据，于理不合。
现就有关客观事实和法律依据具体阐述如下： （一）上诉人既不是明知会出现坍塌事故而放任这种结果发生的故意犯罪，也不是因为疏忽大意而没有预见坍塌事故发生的过失犯罪。对于上诉人而言，这起坍塌事故是一个不可预见的意外。
根据《刑法》第十六条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
上诉人能不能预见本案中坍塌事故的发生和多人死伤的后果，是上诉人主观上是否具有故意或者过失的关键因素，也是是否成立犯罪的关键因素之一，但是一审法院在判决中并没有具体认定。
本案坍塌事故是建筑质量安全事故。本案上诉人是卫生执法人员，只接受过卫生专业知识培训和考核，依据有关卫生法律法规执行职务。上述人在卫生执法领域内，对洗浴场所可能存在的卫生风险隐患有一定的预见性，例如是否会出现传染病疫情爆发。如果该洗浴场所成为一次严重危害社会公共利益的传染病疫情的疫点，我们觉得对上诉人追究刑事责任没有问题。
但是，很显然，上诉人不可能预见建筑质量安全方面的损害结果，也不应该要求上诉人能够预见建筑质量安全方面的损害结果，正如不可能要求对建筑质量安全负有监管责任的规划和建设行政部门的执法人员也能预见和防控传染病疫情一样。
（二）上诉人已经履行了法定职责。
上诉人对本案浴池监督检查后，向经营者出具了《监督意见书》和《检查笔录》，责令经营者不得擅自经营，必须依法申办《卫生许可证》。上诉人返回本单位后，将该情况向有关领导作了汇报，并将有关文书进行登记归档。上诉人还对该场所进行复查，发现该经营性浴池还未办理《卫生许可证》，接着于向该浴池经营者下达了《行政处罚事先告知书》。
一审法院却毫不理会上诉人已履行法定工作职责的客观事实，仅仅采纳公诉机关所谓上诉人“未依法予以查处”的笼统说法，进而认定上诉人玩忽职守。二审法院同样只说明上诉人负有查处的职责，而未进一步剖析何谓之“查处”，就直接认定上诉人没有履行法定职责。而要让一家擅自经营，拒不改正的洗浴场所停止经营，最终只能采取强制措施，例如查封场所、扣押经营用品。在明确上诉人已经采取了责令整改和行政处罚措施后，请问一审和二审法院有没有认真研究卫生执法人员有没有采取行政强制措施的法定职权？ 
上诉人是一名卫生执法人员，必须依法行政。《公共场所卫生管理条例》及其实施细则没有任何规定授权卫生执法人员可以取缔关停无证经营的公共场所。《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条规定，对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处罚款。根据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十三条规定，对发生危害健康事故的公共场所，才可以依法采取封闭场所、封存相关物品等行政强制措施。
《中华人民共和国行政强制法》第十六条第一款规定，行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。第二款还规定了，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十条第四款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。二审判决中引用的河南省查处取缔无证无照经营工作联席会议办公室《关于建立查处取缔无证无照经营工作长效机制的意见》、新乡市人民政府办公室《关于加强无证照经营查处取缔工作的通知》、新乡县人民政府办公室《关于加强无证照经营查处取缔工作的通知》都不得作为实施行政强制的合法依据。
显然，本案中的公共场所在发生坍塌事故之前，没有发生公共卫生意义上的危害健康事故，也不存在重大危害健康风险隐患，而且必须再次强调的是，上诉人不可能预见建筑质量安全问题。因此，上诉人对该洗浴场所未采取行政强制措施，合法，合理。
根据行政处罚法中有关纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的原则，以及当地客观实际情况，上诉人先给予当事人整改的机会，再进行行政处罚是恰当的。所谓“责令限期改正”并不是行政处罚，也不是行政强制措施，上诉人已经在首次监督检查的时候以《监督意见书》的形式下达，既履行法律的基本要求，也达到了教育的目的。在复查发现整改措施没有落实到位后，上诉人也已经启动行政处罚程序，向当事人发出《行政处罚事先告知书》。虽然未经正式的受理和立案程序，在内部程序方面存在瑕疵，但是该文书盖有行政机关公章，对当事人而言是有效的，对当事人救济权利的保障也是充分的。由此可见，上诉人已经依法采取了法律措施对事故发生场所的经营者予以查处。
上诉人三番四次对事故发生场所进行监督检查，反复督促当事人依法申办卫生许可证，并采取了一定的法律措施予以查处。由此可见，虽然上诉人工作中确实存在一些问题，但是工作态度还是认真负责的，也是依法行政，确有作为的。
（三）上诉人的职务行为和事故的发生及其后果没有刑事法律意义上的因果关系。
二审法院认为“温泉洗浴非法违规无证无照经营是事故发生的间接原因之一。故上诉人未依法查处温泉洗浴无证无照经营的行为是导致本案事故发生的间接的、偶然的因素，具有刑法意义上的因果关系”，这种说法十分牵强，难以信服。洗浴场所经营者的无证经营行为和事故的因果关系，和上诉人的行政行为和事故的因果关系是完全不能等同的两种关系。
首先，上诉人是否对本案公共场所经营者进行查处，和事故是否发生没有因果关系，和受害人是否能够进入现场也没有因果关系。
上诉人对洗浴场所的监督检查，所依据的是《公共场所卫生管理条例》及其实施细则，其执法目的是落实卫生许可制度，创造良好的公共场所卫生条件，预防疾病，保障人体健康。显然，卫生执法人员不可能审查勘验建筑的质量安全问题。
在本案中，该场所是否取得《卫生许可证》和坍塌事故是否发生根本不存在任何关联。该场所经营者如果按照上诉人的监督意见，积极申领《卫生许可证》，上诉人及其所在机关也很可能依照有关的卫生规范和标准予以核准，但这并不会改变事故发生的可能性。
在本案中，上诉人是否查处该经营场所，和坍塌事故是否发生也没有因果关系。就算上诉人一开始就对该场所经营者进行行政处罚，也不会影响经营者变动该场所建筑结构的想法和实施行为，同样不会改变事故发生的可能性。
在本案中，上诉人对经营场所的查处，也并不能阻却人员进入该场所。就算上诉人对该经营场所进行取缔，也不可能长期查封该场所。参照《无照经营查处取缔办法》规定，工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。也就是说最多30天就要解封。任何执法人员都不可能保证被查处过的违法行为人一定不会重新实施违法行为，擅自对外违法经营。此外，当建筑质量安全问题已经存在的时候，其导致的事故所造成的人员伤害是针对不特定对象的，只要进入该场所，就会暴露于危险之下。很显然，除了顾客，经营业主、装修人员以及经业主同意进入的其他有关人员在任何时候都有合法合理的理由进入该场所的可能，也都是潜在的受害者。上诉人根本无法阻止有关人员进入该场所，暴露于危险之下。
综上所述，由于上诉人履行法定职责的过程，根本不可能发现建筑质量安全风险隐患，也没有法律依据授权上诉人触及并消除建筑质量安全风险隐患，因此上诉人的职务行为无论是作为还是不作为，客观上和坍塌事故没有任何因果关系。
其次，上诉人因其职务行为导致的不良后果所应承担的法律责任，应该和其职权一致。
上诉人是一名卫生执法人员，他的职权是法定的，他的职权源自《公共场所卫生管理条例》及其实施细则，同样他的责任也是法定的，权责一致。《公共场所卫生管理条例》第十二条规定额卫生防疫机构对公共场所的卫生监督职权，从另一个角度看也就是规定了卫生执法人员在公共场所卫生监督管理上的责任。如果由于上诉人的行政作为不当，导致江南温泉洗浴场所爆发传染病疫情等健康危害事故，造成严重后果的，上诉人应承担相应的责任。本案中，上诉人也有一定的责任，例如复查的间隔时间太长、执行行政处罚程序不规范等等，虽然在公共卫生方面没有造成重大不良后果，其所在机关也应对这些问题认真进行调查并作出处理。
但是，一个经营性公共场所可能发生的突发事件是极其复杂和多样的，例如本案中提及的坍塌安全事故，也可能发生火灾事故、打架斗殴等治安案件、偷盗杀人等刑事案件等，对于这些这些严重后果的预见和干预，显然超出一名卫生执法人员的能力，也绝非其法定责任。这些后果绝对不应该视为上诉人职务行为所致，否则对上诉人极其不公平！
例如，在法庭上突然有旁听者持刀杀人，法官没有救人而是躲避，最终有人被杀害，这名法官也不构成玩忽职守罪。虽然法官负有维持法庭秩序的责任，但是直接面对和处置持刀歹徒已经超出了法官的法定职责，有法定职责保证法庭安全的是安检人员和法警。
同理，被告人没有法定职责去阻止坍塌事故的发生，根据行政法上“权责一致”的常识，没有任何理由认定被告人应该为本次事故负上刑事责任。
二、法院判决结果可以说是和公诉机关急于平息舆情，为问责而问责的不负责任的办事态度一拍即合，只看表面现象，忽略本案的本质。表面看，似乎为事故找到担责的公职人员，给受害者一个交代。而实际上，这样的判决将开创一个影响更加恶劣的先例。其判决结果不仅没有起到震慑职务犯罪行为的作用，只能让原本克己奉公的广大一线执法人员人人自危，在法定职权范围内也不敢为不想为不能为。
（一）如果说上诉人没有履行或者不正确履行工作职责，那么更应该被起诉的就不仅仅是上诉人，还应该包括对事故责任单位有管辖权的所有行政机关执法人员。但是，这种“连坐式”的追责绝对不利于法制之建设，也绝对不符合法治之精神！
对江南温泉洗浴场所有管辖权的行政执法部门不仅仅是卫生部门，工商、公安、消防、建设、规划、城管、税务等都有职责，每一个执法部门都有是独立的按照各自所应执行的不同的法律规定去行使职权。任何一个有管理权的执法部门，都可以依法对该场所予以查处。相对其他部门的不作为，上诉人已经履行了职责。发生事故的公共场所，是一个非法但公开营运的经营性场所。消费者能够发现，上诉人在工作中能够发现，其他部门也绝对不可以不知情为由加以推脱。
如果说，上诉人履行职责的职务行为，反倒成了被起诉的理由，那么是不是以后卫生部门的执法人员都最好坐在办公室等当事人申请，不要去主动发现、教育引导和查处无证经营行为？
以下简单引用几个其他行政执法部门的执法依据，供法院参考。
例如，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条还规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。可见，对于违章建筑的查处，属于规划部门的职权。
又例如，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第四十三条规定，建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，对于建筑安全问题的管理，属于建设部门的职权。
再例如，根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。可见，公安消防部门也可以依法查处该场所，使其不得营业。
（二）上诉人只是一名非领导职务的一线执法人员，其个人的职务行为并不等于，也不能够决定一个具体行政执法行为的全部构成。执法，绝对不应该是个人的行为，而应该是组织的行为。追究责任的时候，更不应该让个人承担组织的责任。
上诉人在发现无证经营违法行为的时候，已经按照职责履行的监督检查职责，下达了监督意见书，并将有关文书上报机关。公诉机关和审判机关应该查明上诉人所在部门是否有完备的、正式的工作制度和工作流程，明确规定上诉人具有何种职责和权限。
在上诉人所在机关，甚至更多的行政执法部门里面，一个普通的执法人员，根本没有足够的权限自主启动行政处罚程序。现实中，类似上诉人这样的执法人员，其执法工作一般都是自上而下布置下来的，包括监督检查和行政处罚等等。当上诉人向所在单位领导汇报了监督检查中发现的问题以后，并没有得到进一步明确的工作指示。
本案上诉人在工作上一直兢兢业业，奉公守法，这些可以去查证被告人的人事档案，每年的考核等资料。上诉人每年都按照这样的工作模式在努力工作，也没有收到党纪政纪处分，说明这种工作模式是被组织上承认的。现在这种工作模式被发现存在漏洞，为什么却要由上诉人来承担责任和后果？
（三）无证（照）经营问题是一个普遍存在的社会问题，被告人根本无法以一己之力改变这种状况。漠视客观现实的所谓“追责”，对于广大一线执法人员而言，无异于每天都游走于高空的钢丝绳上，来一场人生赌博。
公诉机关应该去做一个调查，到底有多少无证（照）经营的场所存在，为什么会有这个情况存在。就算是有证（照）经营的，这些单位有多少是真正等到全部证（照）都办下来了才开业经营，还是一开始就边办证边经营，也就是先是违法无证经营，然后才取得合法身份。这是一个非常复杂的，涉及维稳的社会问题。 这甚至不是本地的问题，是一个在全国都具有普遍性的问题。满大街的小旅馆、小饭店、小商店、小浴室等等经营性场所，很多地方、很多部门都不可能做到发现一家查处一家。简单说，现在马上要求本地所有行政部门对所有无证（照）经营的场所进行查处，确保辖区内没有一家无证（照）场所可以经营下去，看看哪个行政部门能做到？为什么做不到？这不是上诉人应该回答的问题，是政府和行政部门领导应该回答的问题。
每个行政执法机关内部都有纪检、法制和稽查等机构，对包括上诉人在内的执法人员都有监督监察。上级主管部门也有各种形式的执法检查。如果说没有及时查处无证经营是上诉人的个人责任，那么这种情况也不是今天才发生的，各级纪检监察机关应该早就介入，对此类事件进行党纪政纪处分；上诉人也早能够从中得到教训，从而坚定地发现一家查处一家。那样，就不会有今天上诉人被追究所谓刑事责任的事件发生了。
三、最后谈一点自己的感想。其实我很理解检察院和法院，毕竟屁股（位置）决定脑袋（行为），这是人之常情。法官和检察官也有自己无奈的时候。
不过，法治进程中最应该有担当的人，就是每一个具体参与司法实践活动的法官和检察官。你们是中国社会法治进程的“中国梦”的圆梦者。
一个社会突发事件发生后，肯定有人需要为之承担责任。对于老百姓而言，可能都熟知卫生部门是《卫生许可证》的发证机关，相反却不知道其他部门到底在干嘛，因此抓卫生执法人员来惩处是平息民怨舆情的最直接、最有效的危急应对策略。
但是，作为一个有“中国梦”的司法工作者，应该有自己的信仰。试问，如果有一个法官在坚守依法审判底线的基础上，敢于挑战公诉机关，挑战政府各部门在行政管理上的弊端，在审判文书上以本案所涉卫生监督机构为例，对于查处无证经营这个社会难题的立法问题、执法机制和行政效率问题予以批评，让真正该承担责任的人清楚意识到他们并不是躲在背后就可以高枕无忧，这样舆情反应或许更大，但对社会的触动或许也更大，更有利于推动行政执法上的进步。
此致
新乡市中级人民法院 
坚守法治精神的卫生监督员
2015年9月25日
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