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银行资金股权投资的法律障碍及对策 文|吴卫明 博士 欢迎转载，敬请实名 近期，关于监管层允许商业银行设立投资子公司，进行科技创业类股权投资的消息在市场上掀起了波澜。而在此前，早已传出了多家商业银行获得中国基金业协会“私募投资基金管理人资格”的新闻，并引发热议；随后，“17家商业银行私募基金管理人资格被撤回”的新闻再次引发市场猜想。可见，商业银行作为当前中国金融市场中的巨无霸，银行资金是否能够进行股权投资，必然牵动股权投资市场和业界的神经。然而，期待是美好的，现实是苍白的。笔者认为，由于当前分业经营、分业监管的金融体系制约，并且对于股权投资及与之配套的资产管理监管体系尚未理顺，商业银行实行股权投资，尚有一些法律障碍需要解决。
一、如何突破商业银行法的投资限制 商业银行股权投资首先需要面对的法律障碍是商业银行法。对于股权投资，我国《商业银行法》第四十三条明确规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”这一条规定，被视为商业银行资金进入股权投资市场的最大障碍。 分业经营、分业监管，是我国自上世纪90年代初开始明确推行的金融体制。在分业与混业问题上，以90年代为界。在90年代以前，我国金融领域实行的是混业经营，由于计划经济体制乃至过渡阶段金融创新的匮乏以及监管权力的集中，混业经营并未影响金融的稳定。随着市场经济升温，自1992年下半年起，国内出现了房地产投资和证券投资热潮，大量的银行信贷资金进入证券市场，杠杆导致市场出现巨大波动。为了阻断银行流向股市的通道，监管当局在1993年度开始提出分业经营，并以1995年《商业银行法》的形式正式确立了分业经营格局，银行退出股权及股票投资市场。分业经营是我国近20多年来保障金融市场稳定的重要制度设计，对于国民经济的持续增长也发挥了重要作用。 虽然当前银行业需要面对经济景气周期改变，存贷款业务利差缩小，银行利润增长缓慢等客观困难。通过股权投资方式，商业银行可以在一定程度上对冲信贷风险。但是，商业银行法的规定依然是挡在银行股权投资面前的一道障碍。即使监管层允许商业银行设立专业的投资子公司，该子公司是否能够被纳入“金融机构”，依然是监管层放松股权投资限制的现实障碍。 对于监管层而言，《商业银行法》第三条所规定的“国家另有规定”似乎是可以考虑的一种解决方案。即，银监会出台专门的规定，赋予商业银行股权投资的权利。当然，监管对于商业银行法的扩张解释，需要较大的勇气。
二、股权投资子公司的私募基金管理业务 商业银行从事股权投资基金管理，是商业银行向全能银行发展的重要布局。商业银行在长期的信贷和支付结算业务中，掌握了大量的客户信息和数据，并且有人民银行征信体系的支撑。可以说，商业银行在对股权投资目标企业的资信、收益能力的判断方面拥有得天独厚的优势。这也是为什么当前商业银行当前热衷于投贷联动的原因之一，当然，由于股权投资的限制，现在的投贷联动往往是通过银行与私募机构结合的方式实施的。 通过募集和发行私募基金，可以让投资机构获得更大的资金杠杆，并且具有了“轻资产、高盈利”的可能性。2014年8月，中国证监会制定了《私募投资基金监督管理暂行办法》，该暂行办法的颁布，在金融监管层面确立了私募基金及私募基金管理机构的法律地位，并确立了基金业协会对基金管理人登记及产品进行备案的原则。 值得市场关注的是，同年11月5日，一则关于“江苏银行成为第九家获得非法人私募投资基金管理人资格”的新闻引发市场的高度热议，甚至引发了关于银监会商业银行直接投资业务的猜测。12月23日，“17家商业银行私募基金管理人资格被撤回”的新闻再次引发市场猜想。 本次商业银行主动“拥抱”证监会监管的行动，之所以对市场有较大震动，是因为市场对于银行股权投资放松的猜测和期待。而之所以撤回资格，一方面是因为商业银行法的限制，另一方面则是因为分业监管的监管权限问题。 但是，如果商业银行的投资子公司能够突破商业银行法的限制，则由于投资子公司本身并非银行业金融机构，子公司申请私募基金管理人登记存在法律及监管规则上的可行性。当然，对于商业银行投资子公司究竟是通过证监会体系的私募基金协会监管，还是通过银监会体系专门制订的监管规则予以监管，需要通过监管机构之间的协调加以解决。 另外一个可以借鉴的路径是参照信托法的规则对此予以规制，股权投资子公司如果对投资人的资金实施管理，并以自己的名义对外投资，其法律性质属于信托法律关系。而银监会是国家确定的对信托机构实施监管的机构，借鉴信托法规则，赋予股权投资子公司发行、管理私募计划的权利，具有一定的可行性。
三、借道股权投资子公司的可行性分析 商业银行理财资金不得进入股权投资和股票投资领域，这是长期以来银监会对商业银行理财产品投资管理的基本措施。甚至因为2015年股票市场杠杆导致的牛市和股灾事件后，监管层有进一步收紧理财资金运用的趋势。 按照监管层原有的规定，银行理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金。但是，这一规定并未明文禁止商业银行理财资金通过其他通道进入股权及股票市场。在实践中，银行理财资金借道信托计划、券商或基金子公司的资管计划、私募基金等渠道进入股权投资、股票市场的情况已经屡见不鲜。特别是在宝能收购万科事件中，浙商银行132亿理财资金通过资管计划嵌套私募基金，间接进入宝能系旗下钜盛华公司，为宝能系收购万科股票提供了“弹药”。这一事件，给监管层提出了新的监管课题。 2016年7月，银监会出台了《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》,按照该征求意见稿的规定，商业银行理财产品不得直接或间接投资于除货币市场基金和债券型基金之外的证券投资基金，不得直接或间接投资于境内上市公司公开或非公开发行或交易的股票及其受(收)益权，不得直接或间接投资于非上市企业股权及其受(收)益权，仅面向具有相关投资经验，风险承受能力较强的私人银行客户、高资产净值客户和机构客户发行的理财产品除外（前款所称私人银行客户是指金融净资产达到 600 万元人民币及以上的商业银行客户）。 无论是按照原有的理财资金运用规则，还是新规的征求意见稿，对于商业银行理财资金进行股权投资都是明令禁止的。当然，由于该规定属于监管层的监管规则，效力层级较低。一旦商业银行股权投资子公司获准设立，且建立了严格的风险资产管理体系和投资风控体系，不排除监管层放松商业银行理财资金委托股权投资子公司管理运营的可能性。
综上，商业银行进行股权投资，当前除了受到《商业银行法》的限制外，其理财资金进入股权投资市场还受到相关监管规则的规制。并且，如果商业银行股权投资子公司以发行私募基金的方式进行资产管理，还会涉及不同监管机构之间的分工和协调问题。如何在现有规则下，突破商业银行法的规则，成为考验监管层智慧的一个命题。 作者 吴卫明博士 上海市锦天城律师事务所高级合伙人 互联网金融自由评论人，新金融的研究与践行者，为新金融业者提供政策方向、法律的保障支持。经济法学硕士、产业经济学（电子商务与网络经济）博士。对互联网金融、资本市场、私募基金有深入研究。 2016年度LEGALBAND中国十佳互联网金融律师 |
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