不良资产清收处置手段与流程

第二节 依法收贷

一

定义

依法收贷是指我行就到期未受清偿的债权，依法向管辖法院（或仲裁机构）提交诉讼、仲裁、申请支付令或执行公证债权文书等，通过管辖法院（或仲裁机构）的判决（或裁决）、裁定，确立债权的合法性，依据判决书或裁定书回收债权，或者依靠强制执行程序（含和解）收回债权的清收处置方式。

（一）民事诉讼

指向人民法院提起诉讼，人民法院立案受理，在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，经人民法院审理和解决民事、经济纠纷等案件的制度。

（二）民商事仲裁

指当事人根据订立的仲裁协议或仲裁条款，自愿将其合同纠纷和其他财产权益纠纷提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。

（三）民事督促（支付令）

指人民法院根据债权人的给付现金和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的一种特殊法律程序。

（四）执行公证债权文书

指当债务人不履行或不适当履行经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行的承诺的债权文书时，债权人可以向原公证机关申请执行证书，并凭原公证书及执行证书依法向有管辖权的人民法院申请执行。管辖法院经审查该公证债权文书无误的，依法启动强制执行程序的清收处置方式。

（五）直接向法院申请实现担保物权

为快速实现担保物权，债权人（担保物权人）可以向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出直接申请实现担保物权，请求人民法院拍卖或者变卖担保物权。

二

适用条件

（一）普遍的适用条件

1、债务人无力清偿到期债务。

2、债务虽未到期，但债务人/担保人生产经营陷入困境，财务状况严重恶化。

3、债务人/担保人已停止经营，处于关、停、并、转状态，或实际控制人下落不明。

4、债务人/担保人还款意愿差，且不配合签署催收文件。

5、债务人/担保人有明显转移资产或逃废债务的行为。

6、债务人/担保人涉及其他诉讼，可能影响到我行债权安全。

7、债务人/担保人的实际控制人涉及刑事案件。

8、债务人/担保人法人代表外逃、死亡或失踪。

9、其他适合采取诉讼方式的情形。

（二）适用民事诉讼的条件

1、签署协议的争议解决条款中，未约定提交仲裁裁决或约定不明。

2、当地基层法院不支持申请支付令。

3、未对债权文书实施赋予强制执行效力的公证的，或虽有相关的公证，但公证机关拒绝签发执行证书。

（三）适用民商事仲裁的条件

1、当事各方自愿达成仲裁协议。

2、仲裁协议合法有效。

（四）适用民事督促（支付令）的条件

1、请求给付现金或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券。

2、请求给付的现金或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据。

3、债权人没有对等给付义务。

4、支付令能够送达债务人。

5、债权人与债务人没有其他债务纠纷的。

（五）适用执行公证债权文书的条件

1、各方当事人签署的符合法律规定可通过公证方式赋予强制执行效力的债权文书。

2、经公证机关依法公证并已赋予该债权文书强制执行效力。

3、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。

4、债权人向原公证机关申请，经审查后获得签发的执行证书。

（六）适用直接申请法院实现担保物权的条件

1、法定债务人到期不履行债务或当事人另行约定实现担保物权的事由出现。

2、债权债务关系清晰，抵押合法有效，相关手续材料齐备。

三

工作流程

四

利弊分析

依法收贷是不良资产清收的一种常见手段，能及时有效地保护债权人的合法权益，在目前市场经济环境下，如债务人/担保人有意“拖、赖”不还，甚至恶意逃废银行债务的，债权人很难运用经济、行政手段解决，而法律由于其特定的权威性、强制性、抗干扰性等特点，可以公平、公正和合理地处理债务纠纷；同时，依法收贷能迅速、准确地控制债务人/担保人的有效资产，防止债务人/担保人采取各种手段转移、藏匿自身财产。

依法收贷最大的弊端在于结果的不可控制性，由于目前的司法环境和地方保护主义，依法收贷工作常遇到“不受理、不判决、不执行”等尴尬局面，也经常出现“赢了官司输了钱”的不正常现象，这些情况的改变是整个社会的系统工程，而非债权人单方面能力所及；依法收贷过程中所涉及的部门较多（如法院、评估机构、拍卖机构等）、流程较长，必然导致依法收贷耗费时间较长、成本较高。

五

风险控制

（一）发现客户涉及债务纠纷的，要及时采取有效措施防范风险。为尽可能控制债务人/担保人的有效资产及其处分的主动权，防止其转移或恶意处分财产，在提交诉讼（或仲裁）时应及时向管辖法院申请财产保全，必要时采取诉前保全，力争首封，掌握资产处置权。尽可能避免发生普通债权人的审理或执行法院先采取查封、扣押、冻结等措施，取得对担保物的处置权。

（二）诉讼前应完整收集并向法院提交证据材料，同时密切跟进诉讼审理进程，尽早取得生效的法律文书，以确立债权的合法性。

（三）依据生效法律文书要求严格监督债务人/担保人在规定时间内履行清偿义务或依法申请强制执行。

（四）在诉讼及执行过程中要密切关注法院查封、扣押、冻结被执行人资产的效期及效力情况，及时申请续期或采取相关措施。

（五）对明显错误或显失公平的判决或裁定，应及时提起上诉或申诉。

延伸阅读

银行贷款清收诉讼中，如何攻克保全难关？

银行不良贷款清收诉讼中，对于办理了抵押登记的抵押物，法院基于各种顾虑，通常并不倾向于裁定财产保全。虽然理论上财产保全并不影响抵押权人的优先受偿权，但实际上如果不采取财产保全，可能会导致抵押权人的权利难以实现。那么，在这种情况下，作为债权方的代理人，如何才能排除法院的顾虑，攻克保全难关呢？

银行不良贷款清收诉讼中，法院往往对于已经办理了抵押登记的抵押物，认为基于优先受偿权的保障，不存在会使银行合法权益受到难以弥补的损害的紧急情况或其他使判决不能执行或难以执行的情况，因此认定银行的财产保全措施没有必要性。但实际上，即使办理了抵押登记，亦应对抵押房屋采取财产保全措施。尽管民事诉讼法司法解释规定了人民法院对抵押物采取保全措施，不影响抵押权人的优先受偿权，但这仅是就实体权利的规定。而在司法程序中，基于首封法院对查封财产的优先处置权，会使抵押权人丧失主动权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。

司法实践中，不同阶段申请财产保全的程序存在差异，各地法院对于提供担保的具体要求不同，再加上管辖法院办事流程的差异，实践中保全也会遇到重重障碍。部分法院对该类案件的保全申请设置较高的门槛，给申请人设置障碍，例如在申请人已提供上级分行的担保函外，额外要求提供抵押房屋的评估报告、以及不少于保全数额20%的现金担保等，因此，在涉及具体案件时，需要与保全法官进行充分的沟通，打破法官先入为主的偏见。以下以北京为例说明申请人面对此种保全障碍时的应对策略：

一、银行作为特殊主体，以上级机构出具的担保函作为信用担保有法可依

根据《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行）》、《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定（试行）》相关规定，申请人申请财产保全可以以下列方式提供担保：

（一）申请人提供物的担保或现金担保；

（二）第三人提供物的担保或现金担保；

（三）法院许可的金融机构、融资性担保公司提供信用担保。

商业银行、保险公司等金融机构的分支机构申请财产保全的，人民法院可以接受其上级机构出具的担保函作为信用担保。

法院许可的金融机构、融资性担保公司提供信用担保的，在出具担保书的同时，应当向人民法院提交上级机构的营业执照复印件、有关财务状况资料。

值得注意的是，银行以上级机构出具的担保函作为信用担保虽然有法可依，但不意味着法院必须接受担保函形式的担保。具体采取哪种方式作为担保，目前北京市各个法院并无统一的做法，法院有自主选择物的担保、现金担保抑或信用担保的权利。

二、超标的额查封的例外

实务中，为避免超标的采取财产保全措施，法院会要求申请人提供必要的证据证明标的物的大概价值，在大概价值不超过申请标的情况下即可采取保全措施。按揭贷款清收诉讼中，申请人申请保全抵押房屋的，有些保全法官要求申请人提供需保全房屋的评估报告，评估房屋价值，如果房屋价值超过法律文书确定的债权额，则做出不予保全的裁定。因房屋评估的金钱花费、时长耗费，影响保全进程，以及评估价值往往高于请求的债权额，结果引向不利，故为了保证申请人利益，尽快查封房屋，需与保全法官进行充分的沟通，协商要求不提供评估报告的前提下进行财产保全。法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。

该条规定属于超标的额查封的例外，被保全财产难以明确分割或具体价值难以判断的，可以整体查封、冻结。房屋属于不可分割物，法院不能以价值明显超过申请保全标的额的不可分割物为由拒绝接受财产保全申请，在这个论点的支撑下，法院要求提供房屋评估报告也就没有必须提供的必要了。

三、现金担保义务的免除

上文提到，按揭贷款清收诉讼中，银行以上级机构出具的担保函作为信用担保虽然有法可依，但不意味着法院必须接受信用担保。法院有权选择具体采取哪种方式作为担保。在法院要求提供现金担保的情况下，如何和法官进行行之有效的沟通，免除现金担保的义务？

首先，需要思考和区分不同立场上采取保全措施的影响，站在申请人的立场，考虑的是通过控制财产线索以保障裁判文书的执行，但是站在法官的立场，更多考虑的是最大可能的保证不发生保全错误的情形。区分了这一点，就能明白法官为什么要申请人提供相应的担保，尤其是现金担保这种最简易操作变现的方式。掌握了法官的心理，就可以从是否会发生保全错误的情形这一角度出发，向法官阐明理由和观点。银行贷款清收诉讼案件一般事实清楚,权利义务关系明确，证据充分，且申请保全的房屋为申请人已设立抵押权的抵押物，采取保全措施合法合理，风险小，并属于可以控制的范围内。且申请人已按规定提供了上级机构以自有资产提供担保的担保函，为风险的发生提供了可供救济的保障。

其次，可以从司法实践中的惯例说服法官，比如同法院的其他法官可以接受担保函形式的担保，无需额外提供现金担保，其他同级法院甚至上级法院也无需现金担保，采纳接受信用担保。以实例举例和保全法官建立良好的沟通，晓之以理，动之以情，争取最大化的为当事人减轻负担，保障保全手续和诉讼程序的顺利进行。

律师在诉讼过程中，如何处理与法官的关系，以何种姿态与法官相处，如何使法官更易于接受律师的观点，这是律师在执业过程中需要不断思考和改进的。律师在积极主张和维护当事人合法权利的同时，要时刻想着法官在审理过程中遇到的困难、法官的思维模式和审判习惯。在观点发生分歧的时候，律师都应当发挥专业的分析能力、表达能力和沟通能力，用法官最容易接受的方式，适时的为法官提供建议和帮助，奠定律师作为帮助者的地位和作用。