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卞京 江苏省宿迁市宿城区人民法院 导读：建筑施工领域实际施工人招用劳动者是普遍现象，但劳动者并不会与承包方签订合同。产生相关纠纷后劳动者与承包方之间是否成立劳动关系？怎样的法律规定和适用才真正有助于保护劳动者权益，有助于净化建筑用工的劳动市场？ 问题：劳动者与承包人之间无劳动关系 案例：浙江宝业建设集团有限公司承建宝业四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于被告，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁锦川，原告等人则经谢某招录进入该工地支模工程做工。原告认为与被告之间应当成立劳动合同关系，遂于2014年11月14日向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该委经审查后，认为原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。［1］ 本案的裁判要旨为： 实际施工人（项目经理）聘用的劳动者（农民工）就与具备用工主体资格的建筑施工企业是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。根据 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 等，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤害农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。［2］ 根据上述案例可知，为了保护劳动者的合法权益，最高院通过法律拟制的形式规定在劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系的前提下，建筑施工企业仍然需要承担工伤保险责任。该特殊规定是对传统的工伤保险理论的突破。笔者认为，没有必要通过法律拟制的途径保护劳动者的合法权益，而应当确认劳动者与建筑施工企业之间存在劳动合同关系。 分析：基于法律文本的理解与分析 《 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第四条规定：建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任。该通知冠名为：确认劳动关系有关事项。而且根据文义解释，用工主体责任应当是指建筑施工企业与劳动者之间成立劳动关系。 但最高法院在《全国民事审判工作会议纪要》［3］ 第五十九条给出了明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。并在 《对最高人民法院 <全国民事审判工作会议纪要> 第五十九条作出进一步释明的答复》 之中更进一步指出 ：《通知》 第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反 《建筑法》 的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了 《建筑法》 的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。 可见，最高院对于建筑施工企业与劳动者之间关系的态度已经很明确，即不存在劳动关系，依据是不存在建立劳动关系的合意。 应当注意到，一方面，最高院的会议纪要仅对于法院系统内部具有一定的指导参考作用；然而从另一方面看，上述考虑并不完全符合实践。实际上，建筑施工企业违反 《建筑法》 任意分包、转包缺乏相应的行政处罚而且人民法院在处理相关案件的过程中对于没收建筑施工企业的违法所得也是持保留态度。因此，规定建筑施工企业承担用工主体责任的目的并非是为了惩罚其违法行为，而是为了保护农民工的合法权益，就如同为了保护农民工的合法权益，最高院规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权等。 至于建筑施工企业与劳动者之间是否存在成立劳动合同的合意，其实在建筑施工企业与实际施工人签订承包合同之时，其已经可以预见到劳动者的存在，对此其并未与实际施工人做出明确的约定，视为对其代为招录的劳动者的认可，而劳动者在与实际施工人约定的时候，亦明知其所服务的建筑企业，其对此有权做出选择，比如选择经济实力或业绩状况优秀的建筑企业。因此，双方其实已经通过实际施工人这个中间角色达成相应的合意。 而且，根据 《劳动法》 第二十条、《劳动合同法》第十二条可知，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 虽然从表面上看，劳动者与建筑施工企业并未签订劳动合同，而且不存在长期固定的劳动关系。但实际上，实际施工人在与建筑施工企业签订合同的时候，已经相当于代劳动者与建筑施工企业签订相应的劳动合同，而且实际施工人招录劳动者从事相应的工作并未超出建筑施工企业在签订合同时的可预见范围。同时，双方对于工程量亦做出了明确的约定，因此，上述合同符合以完成一定工作任务为期限的劳动合同的特征，而且不会产生司法实务界所担心的确认存在劳动关系之后劳动者请求建筑施工企业承担未签订劳动合同二倍工资的不良影响。 再者，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十八条规定，农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。《人力资源和社会保障部关于执行 <工伤保险条例> 若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 （以下简称 《规定》） 第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…… （四） 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…… 上述三个法律条文，均是针对建筑施工企业与劳动者之间的关系予以规定，包括工资以及工伤保险等内容。故，双方之间符合劳动关系的经济依附性等特点，应成立劳动关系。 破解：劳动者与承包人之间成立劳动关系 案例中所述的原告系实际施工人鲁锦川所招录，根据现有规定，其与实际施工人、建筑企业之间成立如下关系。 根据上图可以看出，这段 “三角”关系与酒店后厨承包合同中的个人承包模式比较接近，即具备用工主体资格的酒店将其后厨的管理等发包给个人，承包人再自行招录一定数量的劳动者，且由承包人支配和管理。 以酒店后厨用工为例，对于酒店将后厨承包给个人的情况下，为了避免酒店逃避其应当承担的用工主体责任，法院认定酒店与承包人和劳动者之间均成立劳动合同关系。而建筑施工企业在法律明确规定禁止将建设工程转包和违法分包的情况下，依然冒着违法的风险将相关工程转包或分包给不具备相应资质的个人，亦存在规避用工主体义务的嫌疑。为何还要通过拟制的形式规定建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系但应当承担工伤保险责任等用工主体责任？！而根据实践之中的社会保险征缴情况，如果建筑施工企业希望通过工伤保险基金进行垫付的话，就必须为劳动者购买五险，不能单独购买工伤保险。如此来说，与二者之间成立劳动关系的后果基本无差，又何必突破传统的工伤保险理论。 由此，劳动者与建筑施工企业间应成立劳动合同关系，这样不仅有利于保护劳动者合法权益，还会促使建筑施工企业承担其相应的用工主体责任，减少甚至避免违反 《建筑法》 的任意分包、转包行为的发生，从而净化建筑市场环境。 |
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