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毒品犯罪对社会的危害巨大，但由于毒品犯罪分子作案的隐蔽性较强，我国《刑法》规定的毒品犯罪的种类也较多，且罪名之间具有较强的相似性。虽然除《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释之外，最高人民法院另外先后发布了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（“《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》”）。但在司法实践中仍然存在个别问题留有争议。
【基本案情】 被告人蒋某于2010年9月间，先后两次将吴某（另案处理）用于贩卖的262克甲基苯丙胺放在家中窝藏，后将其中的95克贩卖给吸毒人员“阿虎”，得款人民币（以下币种均为人民币）35000元。蒋某还于2010年8月至9月间，先后4次将2．8克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员祖娟娟，得款500元。2010年9月24日晚，蒋某在其居住地被公安机关抓获，公安机关查获甲基苯丙胺30克、氯胺酮8．01克等。
一审法院认为，被告人蒋某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且数量在50克以上，其中向“阿虎”贩卖95克甲基苯丙胺的行为属共同犯罪；蒋某为他人窝藏毒品甲基苯丙胺177克，其行为还构成窝藏毒品罪，且属情节严重，应当实行数罪并罚。依据我国相关法律规定，一审法院以被告人蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。
二审法院经审理认为，上诉人蒋某明知他人贩卖毒品，代为他人保管甲基苯丙胺50克以上，蒋某还单独贩卖少量毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。蒋某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。原判认定蒋某将代为保管的95克甲基苯丙胺贩卖给“阿虎”的事实，仅有蒋某本人的供述而无其他证据印证，故不予认定。 （案例来源：《刑事审判参考》第85集—第767号指导案例） 【争议焦点】 本案的争议焦点主要在于对于明知他人从事贩毒活动而为其保管毒品的行为的定性。
【法理分析】 首先，对于两审法院对蒋某于2010年8月至9月间，先后四次将2.8克甲基苯丙胺贩卖给他人的部分事实认定上并无异议，对于蒋某的这一行为，以及在其家中查获的氯胺酮8.01克，由于蒋某存在上述贩毒行为，一般也应认定为该部分毒品系用以贩卖，故对该部分事实可综合认定为贩卖毒品罪。另外，对于吴某通过蒋某非法持有的262克甲基苯丙胺，案情中已经交代系用于贩卖，因此吴某的行为属于贩卖毒品罪无疑。
其次，虽然本案中两审法院在案中的“95克甲基苯丙胺”的犯罪事实认定存在出入，但是由于我们无法接触卷宗，只能在事实的基础上对案件的定性进行讨论，因此暂且以二审法院所认定的事实——一审法院所认定的蒋某将其非法为吴某保管的262克甲基苯丙胺中的95克贩卖给他人没有证据证明，蒋某对吴某的262克甲基苯丙胺只有代为保管的行为，不存在实行行为意义上的贩卖行为。基于此，我们认为，蒋某明知他人从事贩卖毒品活动而为其保管所贩卖的毒品的行为，应当认定为贩卖毒品罪的帮助犯，而不应认定为窝藏毒品罪。
一、客观行为难以区分 贩卖毒品罪的帮助犯，即行为人通过自己的行为使得贩卖毒品的实行犯更加顺利地达到犯罪目的。本案中蒋某的行为在客观上使得吴某的贩卖毒品行为更加顺利完成，故可认定为吴某贩卖毒品罪帮助犯的客观行为，不再赘述。对于窝藏毒品罪的含义，按照《刑法》第349条的规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的，属于窝藏毒品罪的构成要件行为。窝藏毒品罪属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特殊罪名，二者可成立法条竞合关系。即该罪名系走私、贩卖、运输、制造毒品罪四类上游毒品犯罪的赃物犯罪，窝藏毒品罪中的毒品为他人走私、贩卖、运输、制造所得毒品。由于单纯的出售毒品的行为，对应的结果状态只有毒赃的存在而不再有毒品，因此本规定中的“贩卖”针对窝藏毒品罪而言应指为了出售而购买的行为。即如果行为人明知毒品系他人为了出售而购买的，仍为其窝藏、隐匿该部分毒品，也属于窝藏毒品罪的客观构成要件行为。鉴于此，对于本案中类似的情形，司法实践中希望通过客观行为的判断对窝藏毒品罪与贩卖毒品罪的帮助犯完全区分并不现实，而只能借助于两者对行为人主观层面的不同要求。
二、目的要素应为重点 如上所述，窝藏毒品罪属于赃物犯罪，行为人实施窝藏毒品的行为在于“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，即帮助上述四种毒品犯罪分子逃避公安司法机关的刑事追诉活动。我们认为，窝藏毒品罪的成立虽然不要求行为人认识到公安机关已对该批毒品进行追查，[1]但考虑到毒品犯罪所具有的隐蔽性，应要求行为人可以预见到对应的毒品犯罪即将被公安机关追查或者具有较高的被公安机关追查的可能性。否则难以认定行为人主观上系为了包庇四类毒品犯罪分子。而以代持毒品方式成立的贩卖毒品罪的帮助犯，则意在使得正犯的出售毒品行为更加顺利达成。二者的不同可以成为对本案蒋某行为定性的依据。
三、蒋某应成立贩卖毒品罪的帮助犯 行为人的犯罪目的属于主观的构成要件要素，需要根据客观行为进行合理的推断。本案中，由于缺乏足以推断出蒋某明知或者已经预见到公安机关将对吴某的犯罪行为进行追查的客观情形，故难以认定蒋某具有窝藏物品罪中所要求的主观目的。而如上文所述，吴某对于通过蒋某保管的262克甲基苯丙胺系用来贩卖，蒋某对此也具有明确认识，其仍然为吴某代为保管被准备贩卖的毒品，应当认定其具有帮助贩卖毒品的主观目的。结合上述全部分析，蒋某的行为应当认定为贩卖毒品罪的帮助犯而不应认定为窝藏毒品罪。另外，值得一提的是，蒋某的行为同样不能成立非法持有毒品罪，因为非法持有毒品罪是指明知是毒品而无合法根据地持有，达到一定数量的行为。该罪名往往作为在案证据难以认定行为人具有其他毒品犯罪（如走私、贩卖、运输、制造毒品罪）的主观故意，从而退而求其次地认定为非法持有毒品罪。但是本案中蒋某的行为已经足以被认定为贩卖毒品罪，其主观上所具有的贩卖毒品的故意已经被在案证据证实，因此非法持有毒品的行为被贩卖毒品所吸收，不再进行评价。
四、本案的程序问题思考 由于一审法院对于本案的判决在认定事实和法律适用上均存在错误，本案中二审法院对于一审判决直接进行了改判，按照《刑事诉讼法》的相关规定并无错误。但是笔者注意到，一审法院对于蒋某“窝藏177克甲基苯丙胺”的部分行为认定为窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年六个月。二审法院虽然将该部分事实也定性为贩卖毒品罪，综合另外认定为贩卖毒品罪的95克甲基苯丙胺以及其自行贩卖的少量毒品，将主刑定为有期徒刑八年。这样的结果当然没有明显违反刑事诉讼法中的上诉不加刑原则。但是如果我们再进一步分析，对于二审法院没有改变事实认定的177克甲基苯丙胺，其只能在不增加刑罚的基础上将窝藏毒品罪改变为贩卖毒品罪，这是上诉不加刑原则的要求之一。但是由于二审法院的综合量刑，使得这一点被掩盖：二审法院对于蒋某代为保管的177克甲基苯丙胺的部分事实，在二审改变定性时，对该部分犯罪事实的量刑是否仍在三年六个月有期徒刑的范围之内而遵循了上诉不加刑原则，我们并不得而知。且在类似案件中，可能我们永远也无法明确知道。 [1]《刑事审判参考》中的观点认为，窝藏毒品罪的成立要求行为人明知公安机关对该次贩毒行为进行追查。我们认为是不合理的，因为窝藏毒品罪属于掩饰隐瞒犯罪所得罪的特殊罪名，而掩饰隐瞒犯罪所得罪的成立并不要求行为人明知侦查机关对其对应的上游犯罪进行追查，故没有理由要求窝藏毒品罪的行为人主观上必须明知公安机关正在对该次贩毒行为进行追查。
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