|
《最高人民法院公报》2012年第11期 案例目录
3.朱红蔚申请无罪逮捕国家赔偿案
4.焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案
5.丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案
1.中国太平洋保险（集团）股份有限公司与中国东方资产管理公司青岛办事处、王志刚、
【裁判摘要】
案外人已将其债权转让给他人，又基于已转让的债权，对涉及该债权的生效民事调解书申请再审，没有法律依据，应予以驳回。合同双方当事人在损失能够基本得到补偿的情况下，各自出于对诉讼风险等因素的考虑而自愿达成调解协议，不宜认定为恶意串通放弃债权损害第三人利益。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，原再审被申请人）：中国太平洋保险（集团）股份有限公司。住所地：上海市浦东新区银城中路190号交银金融大厦南楼。
法定代表人：高国富，该公司董事长。
委托代理人：寇峰，中国太平洋财产保险股份有限公司职员。
委托代理人：郭玉涛，北京市理格丰律师事务所律师。
再审被申请人（一、二审案外人，原再审申请人）：中国东方资产管理公司青岛办事处。住所地：山东省青岛市香港中路6号甲B座3楼。
负责人：刘炳文，该办事处总经理。
再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：王志刚，男，1951年1月17日出生，汉族，住山东省青岛市市南区河北路55号205户。
委托代理人：孙剑明，男，1971年11月24日出生，汉族，住山东省青岛市市南区兴安支路7号2号楼2单元301户。
再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：胡建君，女，1957年10月出生，汉族，住山东省青岛市河北路55号。
再审申请人中国太平洋保险（集团）股份有限公司（以下简称太保集团公司）与再审被申请人中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方资产公司青岛办）、王志刚、胡建君船舶保险合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2010年9月6日作出(2007)鲁民监字第62号民事判决，已发生法律效力。太保集团公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年7月13日作出(2011)民再申字第37号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成由审判员王淑梅担任审判长，审判员郭忠红、代理审判员余晓汉参加评议的合议庭，于2011年11月17日公开开庭进行了审理。再审申请人太保集团公司委托代理人郭玉涛、寇峰，再审被申请人王志刚委托代理人孙剑明到庭参加诉讼；再审被申请人东方资产公司青岛办、胡建君经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
青岛海事法院一审查明：青岛荣冠船舶租赁有限公司（以下简称青岛荣冠）于1994年8月26日向福建省粮食海运公司买受“荣盛”轮。青岛荣冠因无海运经营资质，事先于1994年6月21日与海南安泰船务公司签订联营协议，约定将该轮注册在海南安泰船务公司名下经营。海南安泰船务公司以“荣盛”轮船舶所有人身份于1994年8月3日向海南港务监督办理船舶登记并取得船舶国籍证书，在取得交通部同意外租的批复后于1994年9月7日将该轮光船租赁给香港荣冠船务公司，租期一年，改挂方便旗，并于1994年10月19日取得圣文森特和格林纳达颁发的登记证书。1994年10月20日，青岛荣冠提供该证书及船舶规范向中国太平洋保险公司青岛分公司（以下简称青岛太保）投保，青岛太保于10月24日签发船舶保险单。该保险单载明：被保险人为青岛荣冠；船名“荣盛”；保险价值和保险金额均为900万元人民币；保险期限从1994年11月1日零时起至1995年10月31日零时止；免赔额为7万元人民币；保险条件为中国人民保险公司船舶保险条款（1986年1月1日）一切险。之后，“荣盛”轮由青岛荣冠管理和经营。
1995年3月5日，“荣盛”轮自青岛开航驶往日本。3月7日，该轮左主机发生故障，失去运转能力。3月23日，该轮使用右主机自日本返回青岛，29日靠泊北海船厂码头。 4月22日，青岛汇捷海上安全技术咨询服务公司应青岛荣冠的申请检验该轮，出具检验报告表明事故系轮机长及轮机员在检修左主机时更换的第四缸主轴承瓦与曲轴配合间隙过大，未能形成足够的润滑所致；该报告同时建议该轮在4月30日前就左主机故障去山海关船厂进行永久性修理。1995年4月28日至7月17日，“荣盛”轮在山海关船厂由山海关尉海船舶机电有限公司对该轮左主机进行修理，因该次机损事故产生的费用共计2 460 978.11元人民币。“荣盛”轮主机修复后，于1995年10月9日再次由青岛驶往日本志布志港。10月11日，该轮在航行途中左主机又一次发生故障，利用右主机单机航行于10月18日抵日本志布志港。抵港后船员对该轮主机第四缸吊缸发现大端轴瓦破碎，连杆、轴承变形，曲柄销出现裂纹。青岛荣冠及时通知青岛太保，并多次就主机的修理检验等事宜与青岛太保联系，但青岛太保于1996年1月23日才书面传真青岛荣冠表示“对于修船询价事宜，请先自行处理，待责任明确后，再行决定。” 之后，该轮由青岛荣冠安排在日本港口作必要的修理，于1996年2月6日启航，2月15日抵青岛港锚地。1996年3月25日，应青岛荣冠的申请，中国船级社青岛分社验船师在青岛锚地登上该轮，就左主机损坏的原因、范围及程度进行了检验并于4月18日出具检验报告，表明主机损坏系由于轮机员调低了机油压力，从而使进入轴承的机油量减少，润滑条件恶化造成的。青岛荣冠就左主机曲轴的更换及修理向国内外有关厂家进行了询价，发现仅备件费用约达400万元人民币，再加上检修、服务等费用可达600－700万元人民币。该轮驶回青岛前，青岛荣冠就主机故障在日本港口进行必要的修理，产生的检查、配件、修理等费用约达400万元人民币。鉴于该轮修复费用将超过保险价值900万元人民币，青岛荣冠于1996年4月21日向青岛太保发出委付通知书，青岛太保于次日收到该通知书，但未明确表示是否接受委付。就“荣盛”轮发生的两次机损事故，青岛太保曾向青岛荣冠赔付80万元人民币并借支10万美元，合计163万元人民币。
青岛荣冠于1995年12月13日以“荣盛”轮在保险期间发生两次机损事故并构成推定全损为由，向青岛海事法院起诉，请求青岛太保赔付该轮修理费3 115 238.64元人民币和推定全损900万元人民币并承担诉讼费用。
青岛太保于1996年7月16日向青岛海事法院提起反诉称：青岛荣冠不是“荣盛”轮所有人，对该轮没有保险利益；青岛荣冠没有如实告知该轮光船出租的事实，保险合同应当自动终止。请求青岛荣冠返还青岛太保预先赔付的款项80万元人民币及其利息，偿还借款10万美元，并承担诉讼费用。
青岛海事法院一审认为：青岛荣冠在投保时已履行了如实告知义务，并不存在保险单签发后青岛荣冠又将该轮光船出租的事实，青岛太保提出保险合同已自动终止的主张不能成立。青岛荣冠负责“荣盛”轮的经营管理，并承担全部风险与责任，对该轮具有保险利益。双方船舶保险合同关系依法成立，对双方均具有约束力。“荣盛”轮在保险期限内两次发生机损事故，均系轮机员的过错所致，属于保险责任范围，青岛太保应对由此而造成的损失及合理费用承担赔偿责任。青岛荣冠不应返还青岛太保已支付的赔款及预借的款项。“荣盛”轮发生第二次机损事故后，临时修理费与永久性修理所需费用的总和已超过保险价值，青岛荣冠已向青岛太保发出委付通知，应视为推定全损，青岛太保应按保险金额900万元人民币进行赔付。青岛太保的赔偿额包括“荣盛”轮第一次保险事故产生的费用2 460 978.11元人民币和第二次保险事故产生的应付费用900万元人民币，扣除已付的163万元人民币及免赔额7万元人民币，共计9 760 978.11元人民币。青岛太保亦应赔偿该款项的利息损失，利息自青岛荣冠发出委付通知之日起算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国海商法》第二百三十七条、第二百三十八条、第二百三十九条的规定，该院于1998年6月25日作出(1996)青海法海商初字第15号民事判决：1.青岛太保向青岛荣冠支付保险赔偿费9 760 978.11元人民币及其自1996年4月22日起至该判决生效之日止的银行同期存款利息；2.驳回青岛太保的反诉请求。
青岛太保不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。
山东省高级人民法院经二审审理认定青岛海事法院查明的事实基本属实。另查明：1995年10月11日，“荣盛”轮左主机发生故障后，于10月18日抵日本志布志港。10月30日，青岛远洋运输公司的轮机长韩振原到志布志港登上“荣盛”轮负责对该轮进行修理，在11月14日前对左主机第四、五、八缸的损坏进行了修理。11月14日，中国船级社大阪办事处派验船师钱德兴登上“荣盛”轮进行检验，该验船师查看了左主机第四、五、八缸的损坏及修复情况，但未开机进行试验，并于当天离开该轮。1995年11月28日，中国船级社大阪办事处根据11月14日登船检验的情况出具了DB950108号验船报告，认为“荣盛”轮左主机损坏检验和修理检验后保持船级。但“荣盛”轮1995年11月16日的轮机日志记载“左主机NO.6道明培令拆检，布司轴颈打磨光。”后船方组织人员对第六缸进行了修理。据验船师钱德兴证明，1995年12月，“荣盛”轮方面来电话告知在准备试车回国时，又发现第六缸曲柄销也有损坏，因中国船级社大阪办事处人员安排有困难，无法即刻派人登轮检验，后又听船方说第六缸已完成了修理。
山东省高级人民法院二审认为：青岛海事法院认定青岛荣冠对“荣盛”轮具有保险利益以及青岛荣冠在投保时已履行了如实告知的义务，与事实相符。青岛荣冠在“荣盛”轮被推定全损的情况下向青岛太保发出了委付通知，但青岛太保在合理期限内未表示接受委付，应视为拒绝接受委付。青岛太保请求对“荣盛”轮的残值作价后从保险赔偿额中扣除的主张，缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院于1999年7月12日作出(1998)鲁经终字第533号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。
青岛太保不服上述二审判决，于1999年7月28日以青岛荣冠涉嫌保险欺诈为由向山东省高级人民法院申请再审，该院于1999年11月14日裁定再审。在再审过程中，经该院主持调解，青岛荣冠与青岛太保达成调解协议：青岛荣冠因对“荣盛”轮第一次机损事故告知有误，放弃该次事故索赔；对第二次机损事故，青岛太保扣除前期已付款230万元人民币，再付给青岛荣冠30万元人民币，以总赔付260万元人民币结案。该院于2000年3月30日出具(1999)鲁经监字第190号民事调解书确认了上述调解协议。
山东省高级人民法院作出(1999)鲁经监字第190号民事调解书后，东方资产公司青岛办作为案外人于2002年1月8日以青岛太保与青岛荣冠恶意串通放弃债权致使其到期债权不能实现为由，向青岛市中级人民法院起诉请求撤销该民事调解书，青岛市中级人民法院于2003年3月3日作出(2002)青知初字第10号民事裁定，以对该调解书不服应采取申诉方式而不应采取起诉方式为由，驳回了东方资产公司青岛办的起诉。东方资产公司青岛办不服该裁定，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理于2003年10月13日作出(2003)鲁民二终字第322号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。东方资产公司青岛办于2005年11月25日向本院申请再审，请求撤销上述民事调解书，本院函示山东省高级人民法院复查。山东省高级人民法院经审查于2010年1月25日作出(2007)鲁民监字第62号民事裁定，决定对本案进行再审。因青岛太保和青岛荣冠已注销，山东省高级人民法院在该次再审中分别将太保集团公司和青岛荣冠的股东王志刚、胡建君列为再审被申请人。
山东省高级人民法院在该次再审中另查明：1994年8月16日、12月2日，青岛荣冠分两次共向中国银行青岛高科技工业园支行借款55万美元，期满未还款。中国银行青岛高科技工业园支行向青岛市中级人民法院提起诉讼，案经青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，分别作出了(1998)青经初字第155号民事判决、(1999)鲁经终字第52号民事判决，判令青岛荣冠偿付中国银行青岛高科技工业园支行借款本息（截止1998年9月21日）699 524.16美元。2000年7月26日，中国银行青岛高科技工业园支行将其对青岛荣冠的该项债权转让给东方资产公司青岛办。青岛荣冠已于2000年7月7日经青岛市工商行政管理局核准注销。青岛荣冠的企业登记注册档案载明其股东系王志刚与胡建君二人。该二人签署的股东会决议和王志刚签署的公司注销登记申请书称青岛荣冠无债权债务，但未经清算。青岛太保是太保集团公司（原称为中国太平洋保险公司）于1992年11月9日申请在青岛市工商行政管理局市南分局登记注册的非法人分支机构，太保集团公司于2006年3月申请注销了青岛太保。山东省高级人民法院就青岛荣冠与青岛太保之间的船舶保险合同纠纷作出(1998)鲁经终字第533号民事判决后，青岛太保曾要求该院暂缓执行。青岛太保于1999年7月20日在其《关于暂缓执行山东省高级人民法院(1998)鲁经终字第533号判决书的紧急请示报告》中称：“青岛海事法院对青岛荣冠的债权登记已达2000多万元人民币。”
山东省高级人民法院再审认为：青岛太保明知青岛荣冠的对外债务，双方达成调解协议，青岛荣冠由此放弃到期债权，造成东方资产公司青岛办的权益得不到实现，该调解协议依法应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定，该院于2010年9月6日作出(2007)鲁民监字第62号民事判决：撤销该院(1999)鲁经监字第190号民事调解书。
太保集团公司不服山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决，向本院申请再审称：1.东方资产公司青岛办已经将涉案债权转让给青岛通达信投资咨询有限公司（以下简称青岛通达信公司），无权对山东省高级人民法院(1999)鲁经监字第190号民事调解书提出再审申请。2.山东省高级人民法院认定青岛太保与青岛荣冠公司恶意串通损害第三人利益缺乏证据证明，适用法律错误。青岛太保在与青岛荣冠调解结案时并不知道东方资产公司青岛办的债权。青岛太保在诉讼之外通过公安机关调解另向青岛荣冠支付保险赔偿款610万元人民币。青岛太保向青岛荣冠支付的保险赔偿款共计881.2486万元人民币，再加上青岛荣冠实际取得的船舶残值290万元人民币，青岛太保的实际赔款合计1171.2486万元人民币，比青岛荣冠的全部损失1146.097811万元人民币还多25.1508万元人民币。青岛荣冠实际上并没有放弃债权，更没有损害其他债权人 的利益。东方资产公司青岛办未执行到该笔保险赔偿款，系其未充分行使债权所致，与青岛太保无关。山东省高级人民法院在(2007)鲁民监字第62号案中应当按照二审程序对青岛太保和青岛荣冠的保险合同纠纷进行全面审理，但实际上仅审理了东方资产公司青岛办要求撤销调解书的诉求，而置本案保险合同纠纷于不顾，没有对青岛太保是否应当承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题作出实体处理，严重损害了各方利益。3.山东省高级人民法院(1998)鲁经终字第533号民事判决也存在明显错误。该二审判决在认定“荣盛”轮构成推定全损并判令青岛太保按保险金额全额赔偿的同时，忽略了青岛太保对保险标的残值的权利，以致青岛太保不能取得青岛荣冠拍卖“荣盛”轮所得收益290万元人民币。4.山东省高级人民法院在审理(2007)鲁民监字第62号案的过程中将太保集团公司作为被申请人，明显不当。本案所涉财产保险的权利和义务，已由中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司承继，被申请人应为该分公司。综上，请求撤销山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决，依法改判维持该院(1999)鲁经监字第190号民事调解书。
王志刚答辩称：1.东方资产公司青岛办已经将债权转让给青岛通达信公司，无权在本案中主张权利。2.青岛太保在“荣盛”轮被拍卖前拒绝接受青岛荣冠对该轮的委付，该轮残值与青岛太保无关。3.青岛太保与青岛荣冠之间的调解协议合法有效，青岛太保在法院调解后又向青岛荣冠赔偿了610万元人民币。请求维持山东省高级人民法院(1999)鲁经监字第190号民事调解书的效力。
东方资产公司青岛办在本院再审审理期间没有到庭，也没有提交书面答辩意见，但其曾在本院审查再审申请期间提交书面意见称：1.青岛太保明知青岛荣冠欠第三人的债务高达2000多万元人民币，与青岛荣冠协商放弃债权会导致其相应的债务不能清偿，损害了其他债权人的利益。2.在东方资产公司青岛办受让涉案债权之前，原债权人中国银行青岛高科技工业园支行已经申请执行青岛荣冠，与青岛荣冠申请执行青岛太保的案件并案执行。正是由于青岛太保与青岛荣冠恶意串通，才导致案件执行中止，损害了东方资产公司青岛办的利益。3.太保集团公司称青岛太保支付保险赔偿款610万元人民币，是虚假的。按照山东省高级人民法院(1999)鲁经监字第190号民事调解书，青岛太保通过调解支付的款项仅为30万元人民币，而不是800多万元人民币。4.青岛太保作为非法人机构，是由太保集团公司申请设立并注销的，太保集团公司理应承继其分支机构的权利义务。综上，山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回太保集团公司的再审申请。
胡建君没有提交答辩意见。
本院查明：青岛海事法院、山东省高级人民法院已查明的事实有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院再审期间，太保集团公司提供了青岛太保向青岛荣冠赔款的8份凭证、青岛海事法院变卖“荣盛”轮的成交确认书等法律文书、青岛市中级人民法院(1999)青执字第211号与(2010)青执裁字第125号执行裁定书、青岛通达信公司的工商登记材料等证据。上述证据为书证原件或者与书证原件核对无异的复印件，分别证明青岛太保赔款、“荣盛”轮残值、涉案债权转让等重要事实。其中一份赔款收据表明王志刚以青岛荣冠的名义于2000年3月31日签收了青岛太保支付的船舶保险赔款610万元人民币，王志刚在答辩中也确认该事实，本院予以认定。东方资产公司青岛办认为该610万元人民币付款是虚假的，但没有提供足以反驳的相反证据，本院不予采纳。对于上述其他证据，东方资产公司青岛办、王志刚、胡建君均未提出异议，本院确认其证明力。
根据上述证据，本院另查明：从1995年9月15日至1996年2月2日，青岛太保共向青岛荣冠预付保险赔款194万元。青岛海事法院在审理青岛远洋对外劳务合作有限公司诉海南安泰船务公司、青岛荣冠船员劳务合同纠纷一案〔(1996)青海法海商初字第142号案〕的过程中，根据青岛远洋对外劳务合作有限公司的申请，于1997年1月9日拍卖当时由海南安泰船务公司、青岛荣冠所有的“荣冠”轮未成，现场以290.9万元人民币将该轮变卖成交，案经山东省高级人民法院审理于1998年11月19日终审判决：1.青岛荣冠偿付青岛远洋对外劳务合作有限公司劳务报酬306 607.28美元和88 390元人民币及其利息；2.该海事请求具有船舶优先权。山东省高级人民法院于1999年7月12日作出(1998)鲁经终字第533号民事判决后，青岛海事法院先后于1999年7月28日、8月5日为执行青岛远洋对外劳务合作有限公司等债权人对青岛荣冠的债权，从青岛太保划扣1 182 728元人民币、57 758元人民币。山东省高级人民法院于2000年3月30日作出(1999)鲁经监字第190号民事调解书后，青岛海事法院又于2000年6月2日、2001年11月23日分别向青岛太保返还执行款20万元人民币、30万元人民币。至此，青岛海事法院实际从青岛太保强制划款740 486元人民币。2000年3月31日，青岛太保向青岛荣冠支付船舶保险赔款610万元人民币。
青岛市中级人民法院在执行中国银行青岛高科技工业园支行与青岛荣冠借款合同纠纷案生效判决〔该院(1998)青经初字第155号民事判决〕的过程中，经审查查明，中国银行青岛高科技工业园支行于2000年7月26日将该案债权转让给东方资产公司青岛办，东方资产公司青岛办于2004年10月15日又将该债权转让给青岛通达信公司。据此，该院于2010年8月31日作出(2010)青执裁字第125号执行裁定：变更青岛通达信公司为该案申请执行人。
本院认为，本案为船舶保险合同纠纷。综合太保集团公司、东方资产公司青岛办、王志刚的诉辩意见，本案争议的焦点是山东省高级人民法院以(2007)鲁民监字第62号民事判决撤销该院(1999)鲁经监字第190号民事调解书，是否具有充分事实与法律依据。
东方资产公司青岛办在对山东省高级人民法院(1999)鲁经监字第190号民事调解书提出再审申请前，于2004年10月15日将涉案债权转让给青岛通达信公司，已与本案没有利害关系。东方资产公司青岛办基于其已转让的债权申请再审，没有事实和法律依据。
太保集团公司作为申请设立并注销其分支机构青岛太保的企业法人，应当对青岛太保被注销后遗留的债务承担清偿责任，山东省高级人民法院在审理(2007)鲁民监字第62号案的过程中，将太保集团公司列为被申请人，并无不当。
山东省高级人民法院于1999年7月12日作出(1998)鲁经终字第533号民事判决后，对于该判决认定的青岛荣冠的债权9 760 978.11元人民币及其利息，青岛海事法院从1999年7月28日至2001年11月23日为执行该判决实际向青岛太保强制划款740 486元人民币；青岛太保于2000年3月31日在本案诉讼程序外另向青岛荣冠支付船舶保险赔款610万元人民币。该两项赔款共计684.0486万元人民币，比上述判决确认的债权本金少2 920 492.11元人民币。“荣盛”轮发生第二次机损事故构成推定全损后，青岛荣冠于1996年4月21日向青岛太保发出委付通知，但青岛太保没有依照《中华人民共和国海商法》第二百四十九条第一款的规定，在合理时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知青岛荣冠，应认定青岛太保不接受委付，青岛太保不应取得对“荣盛”轮残值的权利。山东省高级人民法院在(1998)鲁经终字第533号民事判决中确认青岛太保应按保险金额全额赔付而不扣除该轮残值，事实和法律依据充分。尽管青岛太保无权主张“荣盛”轮的残值，但结合青岛荣冠实际取得船舶残值290.9万元人民币的事实看，青岛荣冠的损失已经基本得到补偿。
青岛太保以青岛荣冠涉嫌保险欺诈为由，对山东省高级人民法院(1998)鲁经终字第533号民事判决申请再审，山东省高级人民法院在对该判决进行再审的过程中，主持青岛太保与青岛荣冠自愿达成调解协议，于2000年3月30日出具(1999)鲁经监字第190号民事调解书，确认了双方的调解协议。在青岛太保对山东省高级人民法院(1998)鲁经终字第533号民事判决书提出的再审申请是否成立并不明确，且青岛荣冠的损失能够基本得到补偿的情况下，青岛太保与青岛荣冠各自出于对诉讼风险等因素的考虑而自愿达成调解协议，并无不当。山东省高级人民法院在对该院(1999)鲁经监字第190号民事调解书再审的过程中，没有查明东方资产公司青岛办已经将债权转让给青岛通达信公司和青岛太保另行赔付青岛荣冠610万元人民币等基本事实，仍将东方资产公司青岛办作为涉案债权人，并认定青岛太保与青岛荣冠恶意串通放弃债权损害第三人利益，从而撤销上述民事调解书，没有事实和法律依据。太保集团公司请求撤销山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决有理，本院予以支持。
综上，山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，缺席判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院(2007)鲁民监字第62号民事判决；
二、维持山东省高级人民法院(1999)鲁经监字第190号民事调解书。
本判决为终审判决。
2.王贺春、张福才等六人与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷案
（2012年5月9日中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2012)民提字第44号）
【裁判摘要】
一、判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。
二、人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。
三、当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺春，男，1950年5月13日出生，汉族，住河北省保定市南市区南大街60号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张福才，男，1950年5月5日出生，汉族，住河北省保定市南市区农大西巷83号4栋1单元603号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺全，男，1963年7月15日出生，汉族，住河北省保定市定兴县小朱庄乡焦兰沟村151号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张国振，男，汉族，1972年7月5日出生，住河北省保定市天威路107号1栋3单元602号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：何红心，男，汉族，1970年11月20日出生，住河北省保定市南市区乐凯南大街2567号3栋2单元303号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王连军，男，汉族，1970年11月19日出生，住河北省保定市南市区二道桥街420号2单元303室。
以上6名申请再审人共同委托代理人：王国庆，男，汉族，1959年10月1日出生，住河北省保定市南市区兴华路258号9栋2单元201号。
以上6名申请再审人共同委托代理人：张海瑞，河北辅仁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢继先，男，1946年11月20日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区羊市街学校街大院23号。
委托代理人：韦善基，北京德宝律师事务所律师。
委托代理人：李冰，北京德宝律师事务所律师助理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区九中街17号。
法定代表人：亢惠芳，该公司董事长。
委托代理人：赵欣，男，汉族，1966年11月28日出生，住河北省三河市燕郊镇大街二中北侧9号楼102号，该公司员工。
申请再审人王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军等6人因与卢继先、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）债权转让合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2010)冀立民终字第94号民事裁定，向本院申请再审。本院于2011年12月12日作出(2011)民申字第1548号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王贺春、王贺全及王贺春、王贺全等6人的委托代理人王国庆、张瑞海，卢继先的委托代理人韦善基、李冰，华宸公司的委托代理人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明，2009年10月26日，王贺春、张福才、王贺全分别以华宸公司、卢继先为被告，向北京市丰台区人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等人以华宸公司名义承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，施工结算后，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠610万元。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利，与华宸公司签订债权转让合同，致使王贺春等实际施工人的工程款无法收回，严重损害了王贺春等3人的合法利益，请求：1.依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；2.诉讼费由华宸公司、卢继先承担。北京市丰台区人民法院予以立案受理。2010年3月20日，王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军以卢继先、华宸公司为被告，向河北省保定市中级人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等6人与华宸公司共同承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，并以华宸公司的名义签订了施工合同，在该工程施工过程中王贺春等6人与华宸公司共同出资，因种种原因未能竣工，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠大部分工程款未结付，经华宸公司测算，王贺春等6人出资3 620 000元，华宸公司出资2 892 767元，该工程款为双方共有。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利条件，在明知应收工程款为双方共有的情况下，与华宸公司恶意串通签订债权转让协议，将北京市房山区琉璃河镇人民政府800万元债权转让给卢继先，严重损害了王贺春等6人的合法利益，请求：1.依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；2.依法确认截止2008年5月7日，华宸公司对北京市房山区琉璃河镇人民政府享有的债权610万元为王贺春等6人与华宸公司共有；3.诉讼费由华宸公司、卢继先承担。2010年4月14日，王贺春、张福才、王贺全分别向北京市丰台区人民法院申请撤诉，同日，北京市丰台区人民法院分别口头裁定准予撤诉。2010年5月19日河北省保定市中级人民法院进行了开庭审理，王贺春等人提交了北京市丰台区人民法院口头裁定准予撤诉的笔录，并对此进行了质证，华宸公司承认北京市丰台区人民法院已通知。
河北省保定市中级人民法院认为，王贺春等6人诉卢继先、华宸公司债权转让合同纠纷一案，已在北京市丰台区人民法院以同一案由立案。王贺春、张福才、王贺全在该院立案后十四天虽然已申请撤诉，至本案开庭北京市丰台区人民法院并未向卢继先、华宸公司告知或送达法律文书，因此，王贺春等6人的诉讼属于重复立案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条之规定，河北省保定市中级人民法院于2010年5月24日作出(2010)保民三初字第21号民事裁定：驳回王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军的起诉。
王贺春等6人不服一审裁定，提起上诉。
河北省高级人民法院认为，王贺春等人在河北省保定市中级人民法院之诉和在北京市丰台区人民法院之诉，是基于同一事实、同一法律关系而发生的，属同一案件，王贺春等人所称在两地的诉讼请求不同而不属同一案件的说法不能成立。王贺春、王贺全、张福才3人在北京市丰台区人民法院审理该案时，于2010年3月30日到河北省保定市中级人民法院起诉立案。河北省保定市中级人民法院立案后，王贺春等3人于2010年4月14日到北京市丰台区人民法院申请撤诉，并于当日获得准许，但卢继先、华宸公司尚未收到北京市丰台区人民法院准予撤诉的通知或法律文书。因此，河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的阻碍；造成此种情况与王贺春等人诉权使用不当有关，河北省保定市中级人民法院裁定驳回起诉并无不当。王贺春等人可待起诉条件齐备后再行起诉。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。王贺春等人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十四条之规定，河北省高级人民法院于2010年8月9日作出(2010)冀立民终字第94号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
申请再审人王贺春等6人称：一、王贺春等6人在河北省保定市中级人民法院起诉卢继先、华宸公司案件的诉讼请求，与王贺春、张福才、王贺全在北京市丰台区人民法院针对卢继先、华宸公司提起诉讼的诉讼请求明显不同，河北省高级人民法院认定是同一案件，并据此做出终审裁定是错误的。二、河北省高级人民法院维持河北省保定市中级人民法院驳回王贺春等6人起诉的裁定，违反法律规定。河北省保定市中级人民法院驳回裁定引用的法律依据为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定，即“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”与事实不符，明显违法，应当纠正。三、河北省保定市中级人民法院应对此案继续审理。河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由裁定驳回起诉，没有法律依据。
被申请人卢继先答辩称：王贺春等6人在北京市丰台区人民法院与河北省保定市中级人民法院分别提起的诉讼，是基于同一事实和同一法律关系，应当属于同一案件。前诉撤回后可另行起诉，但河北省保定市中级人民法院审理期间，当事人没有在北京市丰台区人民法院撤诉，河北省保定市中级人民法院没有将案件移送给北京市丰台区人民法院，而是直接驳回起诉，于理有据。王贺春等人同时在多地起诉，导致人民法院重复审查，浪费司法资源，对重复起诉行为应予限制。同时，本案不属于法律规定由中级人民法院直接管辖的案件，由河北省保定市中级人民法院管辖不当。因此，原审裁定驳回王贺春等6人的起诉是正确的。
被申请人华宸公司答辩称：王贺春等6人向河北省保定市中级人民法院起诉，已经在北京市丰台区人民法院撤回了起诉，河北省保定市中级人民法院和河北省高级人民法院驳回起诉的裁定错误。
本院认为，一、关于王贺春等人在两地的诉讼是否属于同一案件的问题。判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。本案中，王贺春等人以华宸公司、卢继先为被告，以合作确认书和债权转让协议等为基本事实，在河北省保定市中级人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼，与其在北京市丰台区人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼进行比较，可以得出两地诉讼的被告相同、事实相同、法律关系相同，虽然诉讼请求有所差异，但主要诉讼请求即诉请确认债权转让协议无效相同，故可以认定在两地所形成的诉讼为同一诉讼。二、关于原审裁定适用法律是否确有错误的问题。原审裁定驳回王贺春等当事人的起诉，适用本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条规定，而该规定适用于解决重复立案和移送管辖问题，并不适用于解决驳回起诉问题，确属适用法律错误，应予纠正。三、关于河北省保定市中级人民法院应否对此案继续审理的问题。人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。就本案而言，王贺春、张福才、王贺全在向河北省保定市中级人民法院起诉之前，曾向北京市丰台区人民法院提起诉讼；河北省保定市中级人民法院立案后，北京市丰台区人民法院已裁定准许王贺春、张福才、王贺全撤回起诉的申请，河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由，驳回当事人的起诉，缺乏事实和法律依据，应予纠正。同时，根据本院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，河北省保定市中级人民法院可管辖诉讼标的额不低于500万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。本案中所涉及的诉讼标的额达610万元，已超过500万元，符合河北省保定市中级人民法院管辖的诉讼标的额，因此，河北省保定市中级人民法院应当继续审理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十四条和本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省高级人民法院(2010)冀立民终字第94号民事裁定和河北省保定市中级人民法院(2010)保民三初字第21号民事裁定；
二、指令河北省保定市中级人民法院继续审理。
3.朱红蔚申请无罪逮捕国家赔偿案
【裁判摘要】
修正的国家赔偿法取消了赔偿确认前置程序，赔偿请求人认为赔偿义务机关侵犯其人身权、财产权的，可以直接提出国家赔偿请求。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条规定，人民法院赔偿委员会变更赔偿义务机关尚未生效的赔偿决定，应按照人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度全国职工日平均工资标准，计算侵犯人身自由的赔偿金。国家赔偿法第三十五条明确了精神损害赔偿。对于精神损害抚慰金数额，可根据侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，结合侵权行为造成的影响、协商协调情况及当地平均生活水平等予以确定。
赔偿请求人：朱红蔚，男，1960年6月25日出生，汉族，深圳一和实业有限公司董事长，住广东省深圳市南山区蛇口招商路北15栋302。
委托代理人：李双慧，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：许龙生，广东诚公律师事务所律师助理。
赔偿义务机关：广东省人民检察院。住所地：广东省广州市天河区珠江新城华强路1号。
法定代表人：郑红，该院检察长。
委托代理人：沈丙友，该院国家赔偿工作办公室主任。
复议机关：中华人民共和国最高人民检察院。住所地：北京市东城区北河沿大街147号。
法定代表人：曹建明，该院检察长。
赔偿请求人朱红蔚申请无罪逮捕国家赔偿一案，不服广东省人民检察院2011年7月19日作出的粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定，向最高人民检察院申请复议。最高人民检察院逾期未作复议决定，朱红蔚向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本院赔偿委员会依法对本案进行了审理，现已审理终结。
朱红蔚申请称：其任深圳一和实业有限公司（以下简称深圳一和公司）董事长兼法定代表人，并经营有无锡一和机电有限公司，被羁押前收入丰厚且有较高社会地位及声誉。检察机关的错误羁押致使其被扣押宝马轿车报废，个人房产和公司厂房被法院错误拍卖，银行信用卡欠款逾期未还，社会保险、专利权失效，公司无法上市，工程账款未收取，所持公司股权被冻结；其年迈母亲因无人照顾摔成重伤，时年18岁女儿患抑郁症至今未愈；其遭受了极大的物质损失和精神损害，但广东省人民检察院仅决定赔偿侵犯人身自由的赔偿金，对其他赔偿请求未予支持。故申请本院赔偿委员会作出赔偿决定：1.维持广东省人民检察院支付侵犯人身自由873天的赔偿金124 254.09元的决定；2.广东省人民检察院在深圳、无锡以登报方式赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿精神损害抚慰金200万元；3.广东省人民检察院赔付被扣押车辆损失、被拍卖房产损失、职务工资损失、银行信用卡欠款本息、社会保险费、公司无法上市损失、应收工程账款损失共计2931.077万元；4.对深圳一和公司解除股权查封，恢复专利权，免除4年税赋，延长特种产品许可期4年，解除与刑事案件举报人万春红的投资关系。
广东省人民检察院答辩称：朱红蔚被无罪羁押873天，广东省人民检察院依法决定支付侵犯人身自由的赔偿金124 254.09元，已向朱红蔚当面道歉，并为帮助朱红蔚恢复经营走访了相关工商管理部门及向有关银行出具情况说明。广东省人民检察院未参与涉案车辆的扣押，不应对此承担赔偿责任。朱红蔚未能提供精神损害后果严重的证据，其要求支付精神损害抚慰金的请求不应予支持。其他请求不属于国家赔偿范围。广东省人民检察院作出的粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定并无不当，应予维持。
本院赔偿委员会经审理查明：2005年7月25日，广东省深圳市公安局以涉嫌犯合同诈骗罪将朱红蔚刑事拘留。同年8月24日，广东省深圳市人民检察院作出不予批准逮捕决定。同月26日，朱红蔚被取保候审。2006年5月26日，广东省人民检察院以粤检侦监核〔2006〕4号复核决定书批准逮捕朱红蔚。同年6月1日，朱红蔚被执行逮捕。2007年2月13日，深圳市人民检察院以深检公二刑诉〔2007〕31号起诉书向广东省深圳市中级人民法院提起公诉，指控朱红蔚犯合同诈骗罪。2008年9月11日，深圳市中级人民法院以指控依据不足为由作出(2007)深中法刑二初字第74号刑事判决，宣告朱红蔚无罪。同月19日，朱红蔚被释放。同月25日，深圳市人民检察院以深检公二刑抗〔2008〕16号刑事抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉。案件审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，向广东省高级人民法院撤回抗诉。2010年3月25日，广东省高级人民法院作出(2008)粤高法刑二终字第326号刑事裁定，准许广东省人民检察院撤回抗诉。朱红蔚被羁押时间共计875天。
2011年3月15日，朱红蔚以无罪逮捕为由向广东省人民检察院申请国家赔偿，要求赔偿侵犯人身自由873天的赔偿金10.95万元，精神损害抚慰金200万元，其他损失2933.477万元。广东省人民检察院认为，对朱红蔚申请赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，支付侵犯人身自由的赔偿金和精神损害抚慰金的请求，应予受理；其他请求不属于该院赔偿范围，不予受理。遂于同年7月19日作出粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定：1.按照2010年度全国职工日平均工资标准支付侵犯人身自由的赔偿金124 254.09元（142.33元×873天）；2.口头赔礼道歉并依法在职能范围内为朱红蔚恢复生产提供方便；3.对支付精神损害抚慰金的请求不予支持。朱红蔚不服，于2011年8月2日向最高人民检察院邮寄申请复议书，最高人民检察院逾期未作复议决定。
另查：1.朱红蔚之女朱逸舟生于1987年7月29日，其于朱红蔚被刑事拘留时未满18周岁。朱红蔚提供的苏州市广济医院病历、无锡市精神卫生中心疾病证明等记载，朱逸舟2001年出现肠易激惹综合症，2012年2月21日抑郁症未愈。2.深圳一和公司自2004年4月4日由朱红蔚任董事长兼法定代表人； 2005年以来未参加年检，2009年经营期限届满未申请延期，但因其股东涉诉被冻结股权，暂未被吊销营业执照。3.关于被扣押车辆损失，朱红蔚另案申请深圳市公安局赔偿，广东省高级人民法院赔偿委员会以朱红蔚无证据证明其系车辆所有权人和受有实际损失为由，决定驳回朱红蔚赔偿申请。4.2011年9月5日，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合发布粤高法〔2011〕382号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》。该纪要发布后，广东省人民检察院表示可据此支付精神损害抚慰金。
上述事实，有深公经字〔2005〕082号拘留证、粤检侦监核〔2006〕4号复核决定书、深公经逮字〔2006〕061号逮捕证、深公预诉字〔2006〕211号起诉意见书、深检公二刑诉〔2007〕31号起诉书、(2007)深中法刑二初字第74号刑事判决书、深公释字〔2008〕2008073号释放证明书、深检公二刑抗〔2008〕16号刑事抗诉书、(2008)粤高法刑二终字第326号刑事裁定书、粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定书、邮政快递查询单、朱逸舟身份证明、苏州市广济医院等的病历和疾病证明、深市监企函〔2012〕6号复函、深圳一和公司工商档案材料、(2011)粤高法委赔字第8号决定书、粤高法〔2011〕382号座谈会纪要等为证。
本院赔偿委员会认为：赔偿请求人朱红蔚于2011年3月15日向赔偿义务机关广东省人民检察院提出赔偿请求，本案应适用修正的国家赔偿法。
关于广东省人民检察院向朱红蔚支付侵犯人身自由的赔偿金124 254.09元的决定。朱红蔚实际羁押时间为875天，广东省人民检察院计算为873天有误，应予纠正。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条规定，广东省人民检察院以作出刑事赔偿决定时的上年度即2010年度全国职工日平均工资142.33元为赔偿标准，并无不当，但本院赔偿委员会变更赔偿义务机关尚未生效的赔偿决定，应以作出本赔偿决定时的上年度即2011年度全国职工日平均工资162.65元为赔偿标准。因此，广东省人民检察院应按照2011年度全国职工日平均工资标准向朱红蔚支付侵犯人身自由875天的赔偿金142 318.75元。
关于朱红蔚提出广东省人民检察院在深圳、无锡以登报方式赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并支付精神损害抚慰金200万元的请求。朱红蔚经由深圳市中级人民法院判决宣告无罪，广东省人民检察院已决定向朱红蔚以口头方式赔礼道歉，并为其恢复生产提供方便，从而在侵权行为范围内为朱红蔚消除影响、恢复名誉，该项决定应予维持。朱红蔚另要求广东省人民检察院以登报方式赔礼道歉，不予支持。朱红蔚被羁押875天，正常的家庭生活和公司经营也因此受到影响，应认定精神损害后果严重。广东省人民检察院在粤高法〔2011〕382号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》发布后表示可按照该纪要支付精神损害抚慰金。对朱红蔚主张的精神损害抚慰金，本院赔偿委员会根据本案实际情况确定为50 000元。
朱红蔚申请广东省人民检察院赔偿被扣押车辆损失，由于广东省人民检察院未实施扣押车辆的行为，且广东省高级人民法院赔偿委员会另案审理认为朱红蔚并非车辆所有权人，其申请于法无据。朱红蔚提出赔偿被拍卖房产损失的请求，与广东省人民检察院职权行为无涉，不予支持。朱红蔚提出赔付职务工资损失、银行信用卡欠款本息、社会保险费、公司无法上市损失、应收工程账款损失，对公司解除股权查封、恢复专利权、免除税赋，延长特种产品许可期，解除投资关系等其他请求，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、第二十九条第三款、第三十三条、第三十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第二条第（二）项，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十九条、第二十条，最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条之规定，本院赔偿委员会决定如下：
一、维持广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定第二项；
二、撤销广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定第一、三项；
三、广东省人民检察院向朱红蔚支付侵犯人身自由的赔偿金142 318.75元；
四、广东省人民检察院向朱红蔚支付精神损害抚慰金50 000元；
五、驳回朱红蔚的其他赔偿请求。
本决定为发生法律效力的决定。
4.焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案
【裁判摘要】
旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。
旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。
原告：焦建军。
被告：江苏省中山国际旅行社有限公司。
法定代表人：杨迅，该公司总经理。
第三人：中国康辉南京国际旅行社有限责任公司。
法定代表人：李继烈，该公司董事长。
原告焦建军因与被告江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）发生旅游侵权纠纷，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。
原告焦建军诉称，原告于2008年12月15日参加被告中山国旅组团的赴泰国、新加坡、马来西亚11日游活动，并向被告交纳了6560元的团费，签定了《江苏省出境旅游合同》。2008年12月26日晚，原告和国内其他游客搭乘被告所安排的旅游车由景点返回曼谷途中不幸发生严重车祸，造成原告脾破裂、左锁骨闭合性骨折、左边七根肋骨骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折，当即被送至泰国医院住院抢救治疗。其间，原告被泰方和被告推来推去，无人过问。原告不仅没得到泰方给予每位受伤人员的赔偿和慰问金，却拖着伤病的身体返回国内。直到数月后，原告才得知是被转团给第三人康辉旅行社，被告这种不负责任的转包游客行为没有经过原告同意。因泰国旅行社根据泰国的相关法律规定已为每位游客购买了旅运意外保险。被告和第三人应当出面为原告索赔。被告和第三人违反该义务，理应先向原告支付泰国应赔偿的6万元人民币。原告回国后，于2009年2月27日入住江苏省中医院继续治疗，第二次手术取出肩部钢板，所需费用应由被告及第三人支付。被告还应向原告赔偿人身意外险的保险金。在违约和侵害责任竞合的情况下，原告选择侵权之诉，请求判决：1.被告与第三人连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、物损费、通讯费资料翻译费、复印费、旅游费、残疾赔偿金、精神抚慰金、直属家属误工费、意外保险金、泰国理赔款等合计522 437.16元；2.被告与第三人承担诉讼费用。
被告中山国旅辩称，本案是旅游过程中因为交通事故导致的损失，如果侵权行为成立，被告对基于侵权造成的损害进行赔偿，故原告焦建军主张的意外险和泰国的索赔款不在本案处理范围。原告要求退还旅游费，对其已经游玩的数额不应当退还。原告主张的家属误工费与本案无关，不应得到支持。关于营养费和误工费，应按第二次省人民医院的鉴定结果为准。要求依法判决。
第三人康辉旅行社辩称，答辩意见同+被告。第三人尽到了保障义务，泰国旅行社直接替代第三人尽保障义务。要求依法判决。
南京市鼓楼区人民法院一审查明： 2008年12月15日，原告焦建军、被告中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》一份。合同约定：焦建军购买中山国旅所销售的出境游旅游服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计10晚11日，保险项目为：旅行社责任险、购航空险、赠意外险，团费为4560元。焦建军向中山国旅交纳了 4560元的团费。2008年12月21日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦建军同意。2008年 12月26日23时许，焦建军等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，地点为泰国佛统府城关2组农顺丁村附近。该起交通事故导致1人死亡，焦建军等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦建军被送往泰国当地医院治疗，伤情被诊断为：脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。2009年2月27日焦建军入住江苏省中医院治疗17天，由康辉旅行社垫付住院费1000元。后焦建军又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天，中山国旅给付焦建军20 000元。经中山国旅委托，2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所对焦建军的伤残等级等进行鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人焦建军脾切除构成八级伤残；腰1椎体三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。中山国旅为此支付鉴定费1743元。
一审审理中，因被告中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四至七项有异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见：被鉴定人焦建军车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴定人焦建军车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。
以上事实，有江苏省出境旅游合同、收条、医疗费票据等证据证实。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。原告焦建军、被告中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现焦建军在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，并选择以侵权之诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。
关于本案的赔偿范围。医疗费 25 236.56元、交通费568元、物损费1000元、通讯费1200元、资料翻译费300元、复印费100元、残疾赔偿金151 430.4元，应当列入损失。住院伙食补助费应为846元。对于误工期限、护理期限、营养期限，江苏省人民医院司法鉴定所仅针对左锁骨骨折损伤而评定，故应按南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见为准。原告焦建军的误工期限认定为伤后八个月，护理期限为伤后六个月，营养期限为伤后六个月。以上期限结合焦建军第二次住院的期间，误工费、护理费、营养费应当分别确定为18 000元、 12 600元、3780元。对于精神抚慰金，综合考虑残疾等级、侵权情节、处理经过等因素，酌定为30 000元。对于焦建军支出的团费4560元，焦建军受伤后未游览其后的行程安排，从倾斜保护旅游者利益出发，酌定应返还费用为3000元。对于护理费已予处理，焦建军主张家属误工费无法律依据。焦建军所称的意外保险金并非基于侵权的实际损失，不予支持；焦建军所称的泰国理赔款，不在本案处理范围，亦不予支持，焦建军可另行主张相应权利。综上，应纳入赔偿范围的赔偿总额为248 060.96元。扣除被告中山国旅预付的20 000元及第三人康辉旅行社垫付的1000元，中山国旅与康辉旅行社应向焦建军连带赔偿227 060.96元。
据此，南京市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条之规定，于2011年10月14日判决：
一、被告中山国旅、第三人康辉旅行社于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告焦建军227 060.96元；
二、驳回原告焦建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中山国旅不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要理由为：1.原审法院认为“焦建军、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为”没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”原审第三人康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人焦建军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为，主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人与康辉旅行社承担连带责任不当；2.误工、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意见为依据；3.原审判决认定精神损害抚慰金30 000元过高，如果法院认定上诉人是侵权责任主体，也只应承担12 000元精神损害抚慰金。
被上诉人焦建军答辩称：根据合同法的规定，被上诉人在遭受人身损害后，既可以选择违约也可以选择侵权之诉。上诉人中山国旅未经同意，擅自转团，导游没有资质，不负责任，和被上诉人的损害后果有一定的因果关系。车祸给被上诉人造成了严重的损害后果，上诉人没有购买意外保险，事发后也未积极解决，泰国方面把被上诉人赶出医院，并称要送被上诉人坐牢，对被上诉人精神造成极大损害，精神损害抚慰金30 000元并不高。被上诉人的伤情构成一个八级伤残、三个十级伤残，上诉人为了拖延时间，要求重新鉴定，鉴定后还是十级，原审判决依照第一次鉴定结果认定误工、营养期限并无不当。
原审第三人康辉旅行社答辩称，一审案由确定为旅游侵权纠纷不当，受害人可以选择合同也可以选择侵权之诉的前提是合同和侵权的相对方都是旅行社，实际上到了外地或者外国，都是由当地旅行社进行接待，我方不是侵权人，不应当作为本案的诉讼主体。
南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是：1.上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任；2.误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定。
南京市中级人民法院二审认为：
关于上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦建军签订的旅游服务合同的约束；泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。泰方车队在代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致焦建军的身体受到损害，康辉旅行社应承担相应民事赔偿责任，中山国旅作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，依照上述司法解释的规定，其对旅游者在旅游过程中遭受的损害，应当与康辉旅行社承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《旅游纠纷若干规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人焦建军的损害系泰方车队的侵权行为造成，而泰方车队系受原审第三人康辉旅行社委托，代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，据此，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦建军在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求康辉旅行社承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。上诉人中山国旅虽非本案直接侵权人，其擅自转让旅游业务的行为亦属违约行为，但《旅游纠纷若干规定》第十条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦建军依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。中山国旅以其并非侵权责任主体为由，主张不应与康辉旅行社承担连带侵权责任的上诉理由依据不足，法院不予采信。
上诉人中山国旅主张被上诉人焦建军的损害系第三人的行为造成，依照《旅游纠纷若干规定》第七条规定，应由第三人承担责任。本院认为，《旅游纠纷若干规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定中的第三人，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案焦建军的损害系泰方车队的侵权行为所致，泰方车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第七条的规定，中山国旅依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由与法不符，法院不予支持。
关于误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定的问题。本起交通事故造成被上诉人焦建军身体多处受伤，经上诉人中山国旅委托，南京金陵司法鉴定所对焦建军身体多处伤残及伤后误工、护理、营养期限出具了明确的鉴定意见。一审审理中，因中山国旅对鉴定意见确定的左上肢伤残程度及误工、护理、营养期限提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见对焦建军左锁骨骨折后构成十级伤残的认定与南京金陵司法鉴定所的鉴定意见一致，虽然该鉴定意见同时确定的焦建军车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但因江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦建军车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦建军车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦建军身体多处损失所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅亦未能提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。中山国旅主张应以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为认定焦建军伤后误工和营养期限依据的上诉意见与本案事实不符，不予采纳。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于本案侵权人对损害的发生负有全部过错，并造成受害人焦建军多处伤残，损害后果较为严重，原审法院判决认定精神损害抚慰金30 000元数额适当，中山国旅主张原审判决精神损害抚慰金过高的上诉理由依据不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中山国旅的上诉请求依据不足。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年3月19日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
【裁判摘要】
房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋并限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分歧。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴，不应影响合同效力。因此，这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。
原告（反诉被告）：丁福如（DING FU-RU）。
被告（反诉原告）：石磊（STONE SHI）。
原告（反诉被告，以下简称原告）丁福如因与被告（反诉原告，以下简称被告）石磊发生房屋买卖合同纠纷，向上海市长宁区人民法院提起诉讼。
原告丁福如诉称，原、被告于2008年 10月7日签订买卖合同，约定被告石磊将上海市长宁区龙溪路189号801幢房屋 （以下简称涉讼房屋）出卖给原告，建筑面积661.96平方米，占用范围内的土地使用权面积2052.90平方米，价款人民币（下同）5600万元；双方应于2008年11月8日前至房地产交易中心办理过户，否则被告应按原告已付房款的日万分之五支付违约金至实际过户交房之日。上述合同签订后，原告依约向被告支付首期房款2100万元，第二期房款3500万元于双方办理过户后支付。但因涉讼房屋附有违法建筑，房地产交易中心不予办理过户登记，故原告要求被告拆除违法建筑，恢复涉讼房屋原状并办理过户，未果。原告认为，双方签订的房屋买卖合同合法有效，被告拒绝拆除涉讼房屋上的违法建筑，导致无法办理过户构成违约，应承担相应的法律责任。现原告请求判令：1.被告拆除涉讼房屋上的违法建筑，恢复原状，并办理过户手续；2.被告支付原告从2008年11月9日起计至实际过户交房之日止的违约金（计算方式：2100万元×万分之五×天数）。
原告丁福如提供以下证据：
1.《上海市房地产买卖合同》及《公证书》，用以证明原、被告之间就涉讼房屋的买卖关系；
2.房地产权证及房地产登记信息，用以证明被告石磊系涉讼房屋的产权人；
3.收款收据，用以证明原告丁福如已按约支付购房款。
被告石磊辩称：上海市长宁区龙溪路 189号801幢房屋系其与前妻王慧敏于2002年11月购买的产权房，因存在设计结构与质量问题无法居住，长期空置。2006年，王慧敏与其妹王慧莉在未征得被告同意、且未办理审批手续的情况下，委托工程队将上述房屋及地基全部拆除，开挖近 600平方米的地下室，最终建成涉讼房屋，现有面积1917平方米。2007年与王慧敏离婚后，涉讼房屋归被告所有，但被告对拆除、重建并不知情。涉讼房屋系被告在中国大陆地区的唯一居住用房，作为美籍台湾同胞，在不知道违法建筑不能出售的情况下与原告丁福如签订买卖合同，现长宁区土地管理局于2008年10月18日对涉讼房屋作出行政查封，不予办理过户等手续。原告明知涉讼房屋系违法建筑，仍诱使被告进入房地产买卖程序。因原建筑已灭失，目前存在的是违法建筑，原、被告签订的买卖合同属无效合同，故不同意原告的诉讼请求，并反诉请求确认房屋买卖合同无效。
被告石磊提供以下证据：
1.房地产权证及房屋买卖合同，用以证明被告石磊为涉讼房屋的产权人，当时签订买卖合同时，产权证上登记的661.96平方米建筑已不存在；
2.上海东湖物业管理公司明苑别墅管理处的证明，用以证明拆除原有建筑重建非被告石磊所为，系被告前妻的妹妹所为。
3.照片，用以证明涉讼房屋目前的状况；
4.原建筑设计图及现建筑设计图，用以证明原建筑已不存在。
5.房地产登记信息，用以证明涉讼房屋因附有违法建筑并结构相连被上海市长宁区房屋土地管理局限制办理房地产转移手续。
原告丁福如对反诉辩称：原、被告交易的是产权证上记载的房屋，被告石磊将房屋恢复原状后即可履行，即使买卖合同不能履行亦不能就此认定合同无效。因此，不同意被告的反诉请求。
上海市长宁区人民法院依法组织了质证。被告石磊对原告丁福如提交证据的真实性均无异议，但认为签订《上海市房地产买卖合同》时涉讼房屋已不存在，且被告实际收到的购房款只有100万元。
原告丁福如对被告石磊提交的证据 1、5的真实性无异议，但对被告的证明目的存异议，认为建筑物并未灭失，被告只需恢复原状即可过户。原告对证据3中目前房屋的照片及证据4中的原建筑设计图真实性无异议，对证据2、证据3中原房屋照片及被告自行制作的证据4中的现建筑设计图真实性有异议，且认为搭建行为发生在被告与其前妻婚姻关系存续期间，被告是否实际参与搭建与本案无关。
上海市长宁区人民法院一审查明：
被告石磊系涉讼房屋的产权人，该房屋登记的建筑面积661.96平方米，类型为花园住宅，土地总面积2052.9平方米。
2008年10月7日，原、被告签订房屋买卖合同，约定原告丁福如受让被告石磊的涉讼房屋及该房屋占用范围内的土地使用权，被告房地产权证号为长 2008002091，房屋类型花园住宅，建筑面积 661.96平方米，该房屋占用范围内的土地使用权2052.9平方米，转让价款共计5600万元；被告应于2008年12月18日前腾出该房屋并通知原告进行验收交接；2008年 11月8日前，双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；被告如未按约定的期限将上述房屋交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已付款日万分之五计算，自合同约定的交付日至实际交付日止：双方应在签订本合同并申请办理公证手续后当日，通过上海中原物业顾问有限公司部分首期房价款100万元，于2008年10月10日支付剩余首付款2000万元 （该款项由中原公司代为保管至双方进交易中心后转付被告），尾款100万元由中原公司暂为保管：原告以贷款方式支付剩余 3500万元。
上述买卖合同经上海市东方公证处公证，公证处于2008年10月7日通过房地产信息查询系统向上海市房地产登记机构查询，该房屋无抵押及其他权利受限制的登记记录。
被告石磊按约支付房款。2008年10月18日，上海市长宁区房屋土地管理局向上海市长宁区交易中心发出附有违法建筑并结构相连的房屋的认定通知单，根据《上海市住宅物业管理规定》第四十二条第三款的规定，不予办理房地产转移以及抵押登记手续。
涉讼房屋所属的上海东湖物业管理公司明苑别墅管理处于2008年11月10日证明涉讼房屋于2006年度被王慧敏（被告石磊前妻）的妹妹王慧莉和她丈夫何建新拆除并重建，被告未参与这次违章拆建的全过程。
原、被告确认自双方协商、达成协议至诉讼期间，涉讼房屋的状况未发生过变化。诉讼期间，原告丁福如表示被告石磊可按目前现状交付房屋，由原告自行恢复至房地产权证登记状态，并承担恢复费用，被告在房屋恢复后协助原告办理产权变更手续，并表示清楚目前行政机关对涉讼房屋产权转移的限制，也愿承担相应的风险，仍要求继续履行买卖合同。
上海市长宁区人民法院一审认为：
本案的争议焦点有三：1.买卖合同是否有效；2.买卖合同能否继续履行；3.如何认定被告石磊的违约责任。
涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑面积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方面表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权；另一方面表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符，善意相对人因信赖该登记的正确性而与登记权利人签订合同，该合同的效力不因登记的错误或权利内容的状态而受影响。原、被告签订买卖合同时，虽然房屋现状已与登记信息不一致，但双方在合同中记载的仍是登记的房屋状况，且被告石磊未举证证明其于签订买卖合同时，已将涉讼房屋现状与登记信息不符的事实如实告知原告丁福如。因此，原告对于本案纠纷的发生无过错，应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人，法律应当保护原告的此种信赖利益，此亦系强化不动产公示、公信效力的要求。虽然涉讼房屋被行政机关限制交易，买卖合同的履行可能存在障碍，但根据我国《物权法》区分原则，转让不动产的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理无权登记，不影响合同效力，因此，不能因涉讼房屋过户存在障碍就否认其买卖合同的有效性。原、被告就涉讼房屋签订的买卖合同，不具备我国《合同法》第52条规定的无效情形，应属有效。
关于涉讼买卖合同能否继续履行的问题。虽然行政机关对涉讼房屋的权利转移作出限制，但物权未灭失，不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。行政机关限制交易的目的在于督促违法行为人纠正违法行为，履行法律手续；被告即使未出售房屋，也应按照行政机关的要求进行整改，使房屋恢复至合法状态，恢复原状系被告应尽的行政法上的义务。被告石磊明知涉讼房屋附有违法建筑仍予出售，应依诚实信用原则全面履行合同义务；对于涉讼房屋存在的违法状态，应自行采取相应措施予以消除后交付原告。经法院释明，原告丁福如同意被告按现状交付房屋，并自愿替代被告承担恢复原状的义务，原告的意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合行政机关的执法目的，法院予以准许。原告在恢复原状时，房屋的四至、外观形状、层高等应与登记内容一致，质量应符合国家规定的建筑标准。被告应于原告恢复原状、通过行政机关审查认可并撤销交易限制后再协助原告办理产权手续。
现被告石磊未能按合同约定向原告丁福如交付涉讼房屋，应承担相应的违约责任。涉讼房屋被行政机关限制办理产权转移登记，原告明知此风险仍选择继续履行合同并自愿承担恢复原状的义务，因此被告能否实现权利交付取决于涉讼房屋恢复状况及行政机关行政审查的限制，故被告逾期交房的违约责任应计算至实际交付房屋时止。原告所支付款项中的2000万，由中原公司代为保管至双方进交易中心后再转交被告，现原告已按约履行该付款义务，但因目前无法办理过户登记，中原公司向被告转交的条件尚未成就，故违约金的计算基数应以被告实际收到的数额为标准。
综上，原告丁福如的诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持；被告石磊的反诉请求于法无据，依法不予支持。据此，上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2010年9月8日判决：
一、被告石磊将涉讼房屋交付原告丁福如；
二、被告石磊支付原告丁福如逾期交房违约金，以人民币100万元为本金，从 2008年11月9日至实际交付房屋时止，按每日万分之五计算；
三、被告石磊应于原告丁福如将涉讼房屋恢复至产权登记状态且行政机关撤销上述房屋房地产转移登记限制后协助原告丁福如办理上述房屋的房地产权变更登记手续；
四、原告丁福如支付被告石磊剩余购房款人民币3500万元；
五、驳回被告石磊的反诉请求。
石磊不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由是：1.一审判决认定事实有误，被上诉人明知建筑物已被推倒重建，仍以产权登记内容为准与上诉人签订合同，并非善意，且规避法律。2.一审判决适用法律错误，现存建筑物是违法建筑，禁止买卖、过户，买卖合同应届无效。
被上诉人丁福如辩称，一审判决认定事实及适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
上海市第一中级人民法院认为：
行政机关已认定涉讼房屋是附有违法建筑并结构相连的房屋，上诉人石磊认为涉讼房屋系重建的房屋，但不能改变其违法的性质。上诉人与被上诉人丁福如买卖涉讼房屋的意思表示及交易价格系属真实，结合不动产登记的公示、公信效力，双方签订的买卖合同当属有效。因行政机关的权利限制是为督促违法行为人予以改正，在上诉人未能积极履行相应义务的情况下，被上诉人同意上诉人按现状交付房屋，并自愿替代上诉人承担恢复义务，故在被上诉人完成恢复义务，行政机关撤销限制权利转移后，双方完成权利交付是可行的，买卖合同能够继续履行。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人石磊的上诉理由不能成立。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年11月24日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
6.张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
【裁判摘要】
预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
原告：张励。
被告：徐州市同力创展房地产有限公司。
法定代表人：程刚，该公司董事长。
原告张励因与被告徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）发生商品房预售合同纠纷，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
原告张励诉称，2004年2月16日，原告张励与被告同力创展公司订立商品房预售合同，明确约定被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房出售给原告，建筑面积为123平方米，价格为 2568元/平方米，并约定原告向被告缴房款定金等。合同签订后，原告按合同约定履行了给付定金的义务，但被告迟迟于2009年开工建设，并公然违约，将房屋面积缩小为90平方米，并单方面提高售房价格。请求法院判令被告依法按原合同价格赔偿原告房屋（不低于90平方米）一套并赔偿其他损失100000元。
原告张励提交了如下证据：
1.《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份。该预订单甲方为徐州市同力创展房地产有限公司、乙方为张励，签订日期为2004年2月16日。其主要内容为：橙黄时代小区彩园组团商品房是由甲方开发建设，甲方已就开发建设情况向乙方做了必要的说明，并愿意预订给乙方；乙方已对该商品房做了必要的了解，自愿预定该商品房。在平等自愿、协商一致的基础上，双方就乙方预订甲方商品房事宜达成以下协议：一、乙方预订甲方开发的商品房为橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房；二、该房屋建筑面积预计为123平方米，签订合同时双方应以房产管理部门核准的面积为准；三、双方约定房屋价格为 2568元/平方米，总房款预计为308 484元，签订合同时单价不变，总价款根据房产部门核准面积作相应调整。此价款为房屋本身价款，不含配套及其他费用等；本单签订时，乙方向甲方预缴购房款50 000元，合同签订时，乙方再向甲方缴付258 484元；四、乙方需向甲方支付的配套费用有：暖气安装费按房屋建筑面积100元/平方米收取，预计总数为12 300元，合同签订时按房产管理部门核准面积相应调整……其他需要约定的事项：地下室980元/平方米，面积另计。
2.收款收据一份。该收款单开具日期为2004年2月16日并加盖了徐州市同力创展房地产有限公司财务专用章，其上载明：客户名称张励、彩园
3.《商品房预售许可证》一份。该许可证发证机关为徐州市房产管理局、发证时间为2010年1月21日、编号为徐（房）售许字(2010)第2号，其上载明：徐州市同力创展房地产有限公司：你单位开发建设的橙黄时代5，6，7，8商品房屋，经审查具备预售条件，予以批准，特此发证。坐落地点：泉山区奎山路奎西村，用途性质：住宅，交付日期：2010年7月25日。
原告张励以上述证据证明预订单已经具备了合同的基本条款，具有可行性，因为被告同力创展公司取得了售房许可证，使得该合同具有合法性；原告已经按照合同约定履行了给付款项的义务。
被告同力创展公司辩称，一，关于原告张励诉讼请求要求交付房屋的问题，第一，原告的合同性质为双方签订的预订单，属于预约合同，而非正式的商品房预售合同。预约合同仅有协商签约的合同，没有交付房屋的义务。在双方签订的预订单中大量使用预定字样，预订单仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容。商品房买卖合同不同于一般的买卖合同，具有特殊性，其涉及到诸多的义务条款，如房屋交付问题，面积差价处理问题，产权证的办理问题等等，这些问题如不在合同中明确约定，则合同在履行上会存在事实上和法律上的障碍。第二，预订单签订的时间是2004年2月16日，当时预订房屋所在的地块并没有拆迁，仅仅办理了意向和规划手续，不具备开发建设的条件，更不具备预售的条件，这一点原告是清楚的。该处工程的建筑工程规划许可证，建筑工程施工许可证，预售许可证等手续2010年才办理完毕，彩园组团的房屋在建房屋面积、户型、价格以及房屋的安排使用上都与预订单约定存在重大的差异，因此预订单所约定的房屋的位置，面积等条款均无法定依据，对双方均无法定的约束力。第三，根据被告签订的拆迁安置协议，原告诉求所涉及的彩园组团
被告同力创展公司提交了如下证据：
一、徐州市计划委员会1999年6月2日作出的徐计投(1999)第243号《关于泉山区奎山乡奎西村旧村改造一期工程可行性研究报告（代项目建议书）的批复》文件一份、徐州市发展计划委员会2003年10月27日作出的徐计投资[2003]558号《关于奎西村旧村改造项目二期工程可行性研究报告的批复》文件一份、徐州市发展和改革委员会2009年3月24日作出的徐发改投资[2009]155号《关于同意徐州市同力创展房地产有限公司开展橙黄时代项目前期工作的通知》文件一份。其中徐州市计划委员会徐计投(1999)第243号文件是对泉山区计经局(1999)58号文的批复，同意奎山乡奎西村的旧村改造计划，该工程总建筑面积13.06万平方米，采取一次规划、分期实施的原则，先期建设一期工程38 365平方米，其中居民住宅37 805平方米，公建配套560平方米；徐州市发展计划委员会徐计投资[2003]558号文件是对泉山区计经贸委[2003]142号文及所附项目可研报告的批复，同意由徐州市同力创展房地产有限公司实施奎西村旧村改造项目二期工程，该项目建筑面积112 635平方米；徐州市发展和改革委员会徐发改投资[2009] 155号文件同意徐州市同力创展房地产有限公司按照城市总体规划要求开展橙黄时代项目前期工作。
被告同力创展公司以上述证据证明该项目属于旧村改造工程，不属于净地商品房开发，而且是分期进行，实施的主体是奎西村和被告。
二、徐州市泉山区奎山办事处奎西居民委员会于2010年3月20日出具的《关于旧村改造相关问题的情况说明》一份，其情况说明主要反映旧村改造过程中遇到了诸多问题使得建设进度无法按计划推进，开发进展缓慢；现在建的彩园6号、8号楼及待建的彩园10号楼将用于拆迁安置，很多拆迁户仍需进一步建设安置。
被告同力创展公司以此证明彩园项目因拆迁问题到2009年才具备开发建设的条件；拆迁安置作为该项目的主要任务需要奎西村委会等相关国家机关协调配合完成，拆迁的进度和拆迁的成本开发公司均决定不了，说明旧村改造的工程的特殊性。
三、建筑工程施工许可证一组、商品房预售许可证一份。被告同力创展公司以此证明彩园项目工程直到2010年的1月21日才办理完所有的手续，进而说明2004年所签订的预购单所预定的条款没有相关依据，对双方不具有约束力。
四、《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国办发[2006]37号）文件，其中要求自2006年6月1日起新建住房套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重必须达到开发建设总面积的70%以上。被告以此证明国家强制性调整住房建筑面积。《徐州市政府关于在民用建筑工程中全面推行现浇框架等先进结构体系的意见》（徐证发[2007]129号）文件，被告同力创展公司以此证明自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现浇框架等结构体系，不得采用砖混的结构体系，导致现在彩园建设工程建设成本加大。
五、签订双方为徐州市同力创展房地产有限公司（甲方）和徐西成（乙方）、签订日期为2008年3月19日的《拆迁产权交换协议书》一份，其上载明：甲方拆除乙方坐落于奎西村5组39号私有房屋，建筑面积255.09平方米，甲方以彩园小区8号楼 1单元102室、2单元402室、4单元502室同乙方被拆除房屋进行产权交换，作定居安置。被告同力创展公司以此证明原告张励所诉求的8号楼1单元102室房屋为拆迁安置房屋，在事实上无法签约履行。
徐州市泉山区人民法院依法组织了质证，被告同力创展公司对原告张励所提交证据的真实性没有异议。但认为原告所提交的证据不能证明原、被告签订了商品房买卖合同。预订单中大量使用了预计和预定的字样，说明双方对有关问题并不能作出确定，仅仅是为将来签订的合同做的预先安排；虽然预订单预定了房屋的面积、价格等条款，但该预订单缺乏最基本的商品房买卖合同的特点，即对房屋交付问题、面积差价的处理问题以及产权证的办理问题均没有作出相关的约定；该预订单签订时该项目仅仅办理完立项和规划手续，而建筑工程许可证、建筑施工许可证等手续均未办理，因此预订单约定的内容缺乏相应的法律依据。
原告张励对被告同力创展公司提供的证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，且不能证明被告的主张。
法院认为，上述证据具有客观性和真实性，可以作为本案的证据使用。
徐州市泉山区人民法院一审查明， 1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处 （原奎山乡）奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。2003年10月，旧村改造工程二期启动，被告同力创展公司开始参与该工程，并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。
被告同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2004年2月16日，被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元/平方米，签订合同时单价不变；原告向被告预缴购房款50 000元，合同签订时再缴付剩余房款258 484元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款50 000元。
其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。
拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室（89平方米）安置给拆迁户徐西成。
2010年1月21日，被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，原告张励起诉来院要求被告继续履行合同（预订单），后因故撤回起诉，并于2010年 11月16日再次诉讼，要求被告按原合同 （预订单）价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100 000元。
审理过程中，原告张励表示，如被告同力创展公司确实无房可交，原告要求被告一次性给付33万元。
此外，法院受理本案后，依原告张励的申请，法院依法查封了尚在被告同力创展公司名下的本市橙黄时代彩园6号楼1单元502室的房屋一套，被告主张该房为拆迁安置房，已安置给李兴云。
徐州市泉山区人民法院一审认为：
民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。
一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题。
依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴（购房款）”，其第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。
具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。
本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50 000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
三、关于原告损失的确定问题。
在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为 150 000元。
综上所述，对于原告张励要求被告同力创展公司交付不低于90平方米房屋一套的诉讼请求不予支持，但对其关于如被告无房可交则赔偿损失的主张予以采纳，并将损失数额确定为150000元。据此，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，于2011年4月2日判决：
一、被告同力创展公司于本判决生效后十日内退还原告张励预交的房款50 000元；
二、被告同力创展公司于本判决生效后十日内赔偿原告张励损失150 000元。
三、驳回原告张励的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
7.瑞克麦斯热那亚航运公司、瑞克麦斯轮船公司与CS海运株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷案
【裁判摘要】
《中华人民共和国海商法》（简称海商法）第二百零八条规定，对救助款项的请求不适用海事赔偿责任限制。但当被救助人将自己对外支付的救助款项作为己方损失要求碰撞对方赔偿时，该款项的性质已转化为碰撞事故所致的损害，碰撞对方就该款项可以享受海事赔偿责任限制。
在适用海商法第二百一十五条关于“先抵销，后限制”的规则时，若双方同时存在非人身伤亡的赔偿请求和人身伤亡的赔偿请求，两类不同性质的赔偿请求应当分别抵销，分别限制。
原告（反诉被告）：瑞克麦斯热那亚航运公司（Rickmers Genoa Schiffahrtsgesellschaft mbH & Cie．KG）。
法定代表人：莫瑞茨·米特巴驰（Moritz Mittelbach）、赫尔杰·斯查克（Holger Strack），该公司总经理。
原告（反诉被告）：B单位。
法定代表人：简·波杰·斯特芬斯（Jan Boie Steffens），该公司董事。
被告（反诉原告）：C单位，D单位。
法定代表人：李昌燮（Chang-Sub Lee），该公司董事长。
原告瑞克麦斯热那亚航运公司（以下简称热那亚公司）、瑞克麦斯轮船公司（以下简称瑞克麦斯公司）因与被告CS海运株式会社发生船舶碰撞损害赔偿纠纷，向上海海事法院提起诉讼。
两原告诉称：原告热那亚公司是马绍尔群岛籍“瑞克麦斯热那亚（Rickmers Genoa）”轮（以下简称“热那亚”轮）的登记船东，原告瑞克麦斯公司是“热那亚”轮的光船承租人。2005年3月8日，“热那亚”轮在连云港外海域与被告CS海运株式会社光租的韩国籍“重阳（Sun Cross）”轮（以下简称“重阳”轮）发生碰撞事故，随后“热那亚”轮的1号舱发生爆炸和火灾，造成船体、货物巨大损失及一名船员死亡，产生船舶修理费用、救助费用、燃油损失、船期损失、吊机费用、船员人身伤亡赔偿等共计损失27 956 939.27美元。原告认为，本次碰撞事故“重阳”轮应承担75%的责任。根据被告应承担的碰撞责任比例，要求被告赔偿10 000 000美元以及相应的利息损失和诉讼费用。
被告CS海运株式会社辩称：对2005年3月8日“重阳”轮和“热那亚”轮发生碰撞的事实和原告热那亚公司和瑞克麦斯公司索赔的主体资格没有异议，但原告提出的27 956 939.27美元损失，其中相当部分没有充分的证据证明；原告大部分损失是由于爆炸起火造成的，和碰撞造成的直接损失应当予以区分。被告还认为“热那亚”轮碰撞后爆炸起火并不是由碰撞直接造成的，其中有托运人和原告保管货物方面的过失；被告有权依法享受海事赔偿责任限制，被告的赔偿限额应为715 595个特别提款权。
被告CS海运株式会社提出反诉称：“重阳”轮与“热那亚”轮发生碰撞后，导致“重阳”轮沉没全损，除两名船员获救外，其他船员全部失踪。本次碰撞事故发生后，“热那亚”轮最先到达港为上海港。本次碰撞事故发生时，被告系“重阳”轮光船承租人。碰撞事故发生后，“重阳”轮所有人嘉星海运株式会社将与本次事故有关的一切权利（除应由船舶保险人行使的代位求偿权利外）转让给了被告。本次碰撞事故给被告造成船舶价值损失、营运收入损失、船员人身伤亡赔偿以及油污清除费用等损失 4 700 000美元。根据碰撞事故发生后“重阳”轮生还船员的陈述以及中华人民共和国海事局对事故调查的材料，被告认为本次事故原告热那亚公司和瑞克麦斯公司应承担其中75%的责任。反诉请求判令原告赔偿因事故所造成的经济损失3 530 000美元及其利息损失并承担诉讼费用。
原告热那亚公司和瑞克麦斯公司对被告CS海运株式会社提出的反诉辩称：本次碰撞事故双方互有过失，且被告就本次碰撞事故主张享受海事赔偿责任限制，因此双方应当对碰撞损失进行分摊和抵销；原告的损失比被告的损失更大，被告没有权利向原告索赔。
原告热那亚公司和瑞克麦斯公司关于碰撞事实提供以下证据：
1.“热那亚”轮船级证书、安全管理证书、马绍尔群岛吨位证书、国际载重线证书、安全配员证书以及船员的适任证书等共计十一份证据，以证明该轮船员配备符合规定，船舶适航；
2.“热那亚”轮2005年3月3日至3月13日间的甲板日志、机舱日志和3月7日的夜航记录、航向记录、车钟记录等，证明本次碰撞事故发生时该轮的航行情况；
3.“热那亚”轮驾驶台布告、船长常规命令、罗经日志、航次计划、开航前检查清单、罗经自差表、离开上海时的积载图、船舶装载情况、长期航次记录等共十组证据，证明该轮本航次货物装载的相关情况；
4.2005年3月16日和17日“热那亚”轮船长所作的海事事故报告、船长和船员海事调查询问笔录、“重阳”轮值班水手的三份陈述，证明本次碰撞事故的经过情况。
原告热那亚公司和瑞克麦斯公司关于“热那亚”轮的损失提供以下证据：
1.2005年10月29日“热那亚”船东和中远南通船厂签订的最终修船协议、中远南通船厂出具的发票和完工单等，以此证明“热那亚”轮修理的项目和修理费为 5 178 000美元；
2.“热那亚”轮修理、购买设备的发票和付款凭证等五十七组证据，证明为修理该轮支付购买设备、物料费用和汉堡吊机修理费用共计4 814 271.26美元；
3.“热那亚”轮在上海港和南通港的港口使用费发票共计十五组证据，证明因本次碰撞事故额外支出港口使用费663 846.02美元；
4.上海打捞局对“热那亚”轮实施救助的救助合同及支付凭证，证明原告热那亚公司向上海打捞局支付了4 522 428美元；
5.“热那亚”轮的启租/停租证明、修理与交船表、上海救捞局确认书、燃油测量记录等，证明“热那亚”轮燃油损失为171 716美元；
6.“重阳”轮货物赔偿记录，热那亚公司支付给“重阳”轮货主的银行转账单及货主确认函，证明原告热那亚公司实际向“重阳”轮货方支付了770 000美元；
7.Edmondson公司的修船报告、“热那亚”轮在休斯敦、威明顿、安特卫普和天津港发生的吊机租用费用发票，证明因碰撞造成该轮1号货舱吊机损坏产生吊机租用费用64484.10美元；
8.SHH公司的信函与发票，证明原告热那亚公司支付了单独海损与营运损失的理算费用283 648.69美元；
9.“热那亚”轮船东向该轮死亡大副的母亲及其亲属支付赔偿金的汇款确认书、收据和雇佣合同，证明因船员死亡支出赔偿费用132 814美元；
10.“热那亚”轮分别与连云港海盛船舶服务工程有限公司、农业部东海区渔政渔港监督管理局签订的和解协议及银行付款底单，证明支付了清污费621 178.19美元以及支付了渔业资源损失赔偿费用 48 000美元；
11.敬海律师事务所账单、斯安银行借项通知、Holman Fenwick & Willan律师事务所账单、Fowler Rodriguez账单、Chalos O’Connoor账单、检验费与专家费用，证明支付的法律费用1 793 734美元及其他费用711 156美元；
12.英国BURGOYNES的专家GRAHAM M CHARLTON分别于2007年3月 27日及2008年1月9日出具的调查报告及补充报告，证明“热那亚”轮爆炸起火是由于与“重阳”轮碰撞造成；
13.“热那亚”轮同类型同规格的5艘姐妹船在碰撞发生前后的航次利润计算表、“热那亚”轮事故前第144航次的利润计算表、CLARKSON的租金报告，证明“热那亚”轮在修船期间平均每日计算船期损失25 100美元是合理的。
被告CS海运株式会社关于碰撞事实提供以下证据：
1.连云港海事局明文传真，证明“重阳”轮因与“热那亚”轮发生碰撞而沉没；
2.“重阳”轮船舶国籍证书，证明该轮的所有人是嘉星海运株式会社；
4.担保函、光船租赁合同、民事裁定书和“热那亚”轮所有权证书，证明原告热那亚公司是“热那亚”轮的船舶所有人，原告瑞克麦斯公司是“热那亚”轮的光船承租人；
5.水上交通事故调查报告，证明浙江海事局就本次碰撞事故进行海事调查，事故责任为两轮过失；
6.CWA公司有关爆炸事故的分析调查报告，证明“热那亚”轮爆炸起火的原因系托运人没有正确申报货物的危险性质，货物积载不当，以及船长没有采取正确的灭火等施救措施；
7.“热那亚”轮船东在美国诉讼中提交的答辩和反诉状，证明“热那亚”轮在美国诉讼中承认爆炸系其托运人没有正确申报货物所导致，且“热那亚”轮船东在美国诉讼中向托运人索赔。
被告CS海运株式会社关于“重阳”轮的损失提供以下证据：
1.权利转让协议，证明“重阳”轮船舶所有人将与本次事故有关的一切权利转让给被告CS海运株式会社；
2.“重阳”轮船舶保险单和船舶估价书，证明“重阳”轮在事故发生时价值 3 900 000美元，扣除保险金额2 400 000美元，船舶价值损失为1 500 000美元；
3.“重阳”轮期租合同，证明因碰撞事故造成被告CS海运株式会社船期损失 332 450美元；
4.探摸合同，证明被告CS海运株式会社支付沉船探摸费用300 000 000韩元；
5.船员人身伤亡赔偿协议及支付明细，证明被告CS海运株式会社支付失踪船员人身伤亡赔偿费用共计1 712 579082韩元和 118 960美元；
6.清污费用和解协议以及海洋渔业资源损害赔偿和解协议，证明被告CS海运株式会社赔偿了清污费用570 000美元和赔偿东海区渔政渔港监督局海洋渔业资源损害费用60 000美元；
7.燃油费用明细，证明因碰撞事故被告CS海运株式会社损失燃油34 397美元。
案件审理中，应当事人的申请，上海海事法院从浙江海事局调取了相关调查材料。此外，根据双方当事人认可的“重阳”轮船舶资料，经法院委托，2009年3月12日上海双希海事发展有限公司出具鉴定报告，认为“重阳”轮在2005年3月8日中国市场价格为3 090 000美元。
上海海事法院对本案公开开庭进行审理。庭审中，关于碰撞事实的证据：被告CS海运株式会社对两原告证据材料的真实性、合法性和关联性都无异议，但认为如果上述证据材料的某些内容与浙江海事局的调查不符，应以浙江海事局的调查为准。原告热那亚公司和瑞克麦斯公司对浙江海事局水上交通事故调查报告形式的真实性无异议，但对报告的内容有异议；对CWA公司有关爆炸事故的分析调查报告的真实性和合法性没有异议，该证据曾由CS海运株式会社提交给韩国法院，但韩国法院认为碰撞事故与“热那亚”轮爆炸起火具有因果关系；对“热那亚”轮在美国诉讼中提交的答辩和反诉状的真实性没有异议，但认为CS海运株式会社无权因为“热那亚”轮托运人具有过错而免除自己在碰撞事故中应承担的责任；对CS海运株式会社的其他证据都没有异议。对法院从浙江海事局调取的相关调查材料，CS海运株式会社对事故报告和相关的材料都予以确认，两原告仅对事故报告中有关“热那亚”轮在碰撞前1.2-1.5分钟才采取左满舵的意见不予认可，认为“热那亚”轮在碰撞前3分钟已采取了向左转的避让措施，在碰撞前1分钟采取左满舵。
关于“热那亚”轮损失的证据：被告CS海运株式会社认为第2组证据部分无关联性；第6组证据只能证明原告向Jackson Parton支付769 969.13美元，不能证明该款项付给了东京海洋与火灾保险有限公司，而且没有与货方签署的和解协议，该笔费用的关联性也不能确认；第7组证据不能证明这些费用与事故有关联性；第8组证据有关海损理算费用没有法律依据；第 11组证据赔偿法律费用没有法律依据但同意部分合理的专家费用；第12组证据确认真实性，对证明目的有异议；第13组确认真实性，但不符合中国最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定中对船期损失的举证要求。对其他证据均无异议。
关于“重阳”轮损失的证据：两原告质证对上述证据的真实性均无异议，对“重阳”轮事故时的价值同意委托第三方上海双希海事发展有限公司出具鉴定报告并以该鉴定报告结论为准，对期租合同损失金额和探摸合同的费用金额合理性有异议。
上海海事法院一审查明：
2005年3月7日1036时，“热那亚”轮离开上海港，驶往青岛港。该轮共装载集装箱133只，重量2728吨；杂货7696件，重量10 201吨；船上搭乘4名旅客，其中德国籍和荷兰籍各一名，美国籍两名。1425时左右，“热那亚”轮出长江口，引航员离船。2345时左右，该轮二副和值班水手先后上驾驶台接班。同年3月8日0200时，“热那亚”轮位于北纬34°27′．1、东经122° 22′．0，电罗经航向317°，航速约20节，能见距离约为3海里，驾驶台两台ARPA雷达处于开启状态，甚高频在16频道守听，助航仪器处于正常工作状态，操自动舵。 0250时左右，受薄雾影响，能见距离缩减为1.5海里，值班二副没有按照夜航要求叫船长上驾驶台，也没有采取减速、施放雾号等相应措施。据“热那亚”轮二副陈述，首次在雷达上发现“重阳”轮时两轮相距9海里，“重阳”轮位于本船的船首左侧。8海里时，二副认为有碰撞危险，遂用甚高频16频道呼叫对方，但一直没有得到对方应答。当两船距离缩至1.5海里时，“热那亚”轮值班人员称看到了对方的绿灯，并通过甚高频与“重阳”轮取得了联系，“重阳”轮值班人员在通话中要求“热那亚”轮保向保速，“热那亚”轮遂保向保速。碰撞前2分钟、两船距离为1海里时，“热那亚”轮采取左转直至左满舵。0303时，“热那亚”轮的船首位撞击“重阳”轮的左舷驾驶台附近，碰撞海域位置约为北纬34°40′．4、东经 122°05′．4。碰撞发生后，“热那亚”轮船首1号货舱进水，船长随命令关闭了1号货舱的所有舱口和通风口。四个多小时后该货舱发生第一次爆炸，而后又发生数次爆炸。检验报告显示，爆炸是由于海水与1号货舱内4个集装箱装载的镁脱硫剂发生反应释放氢气，氢气积聚后经点燃而导致的。该轮船首因爆炸损坏严重，该轮大副在爆炸中遇难。
2005年3月7日1400时，“重阳”轮从中国江苏岚山港开航，拟驶往日本 YAWATA港。本航次共装载生铁5100吨，开航时尾吃水约6.5米。据“重阳”轮值班水手BA YI陈述，事发前航向100°，航速 11.5节，自动舵，天气有雾，能见距离约为 1海里。事发时，“重阳”轮在驾驶台值班人员为二副KIM-OHOL-GON和BA YI本人，二副负责嘹望和驾驶船舶，BAYI负责操舵。“重阳”轮二副采取的避让措施是先右舵10、随即右满舵。右满舵约2分钟后发生碰撞，碰撞时间在3月8日0300时左右，“热那亚”轮的船首部位撞击“重阳”轮左舷驾驶台的救生艇甲板，碰撞角度不清楚。碰撞前，“重阳”轮值班二副与“热那亚”轮值班二副通过甚高频取得过联系。碰撞发生后，“重阳”轮随即沉没。事发时该轮满载，13名船员中有11名船员遇难。
两船碰撞的事发海域宽阔，事发时西南风5至6级，阵风7级，有雾，流向西北偏西，流速较缓（小于1节）。
本次碰撞事故造成“热那亚”轮合计财产损失人民币5 060 254.63元和 20 547 844.72美元，人身伤亡赔偿金损失 115 000美元。本次碰撞事故造成“重阳”轮合计非人身伤亡的财产损失1 894 397美元，人身伤亡赔偿金损失1 369 999.02美元。
“热那亚”轮的所有人为原告热那亚公司，光船承租人为原告瑞克麦斯公司。“热那亚”轮建造于2004年2月，马绍尔群岛籍多用途船，总吨位23 119吨，净吨位 9752吨，载重吨30 151吨，主机功率 15 785千瓦。2005年10月27日更名为“瑞克麦斯大连（RICKMERS DAILIAN）”。
“重阳”轮所有人为嘉星海运株式会社，光船承租人和管理人为被告CS海运株式会社。2005年4月7日嘉星海运株式会社出具权利转让书，确认将其对“重阳”轮与本次事故有关的一切权利转让给CS海运株式会社。“重阳”轮建造于1984年6月，韩国籍杂货船，总吨位3785吨，净吨位 2163吨，载重吨5761吨，服务航速13.5节。
另查明，2004年4月7日，被告CS海运株式会社、嘉星海运株式会社作为被保险人与保险人东部火灾海上保险株式会社签订了两份船舶保险合同，合同号分别为 730030000492和730030000493。两份合同显示，被保险船舶为“重阳”轮，保险期间自 2004年3月24日12时（韩国标准时间）至2005年3月24日12时（韩国标准时间），保险标的物为船壳和船机，保险金额分别为400 000美元和2 000 000美元。上述两份保险合同的共同保险条款特别约定，东部火灾海上保险株式会社承保的比例为69%，保险金额1 656 000美元；东洋火灾海上保险株式会社参与承保的比例为 21%，保险金额504 000美元；三星火灾海上保险株式会社参与承保的比例为10%，保险金额240 000美元。保险合同还约定了保险条款、免赔额和保险费率等内容。 2005年4月1日，根据CS海运株式会社、嘉星海运株式会社的理赔要求，东部火灾海上保险株式会社及麦瑞兹火灾海上保险株式会社（原名为东洋火灾海上保险株式会社）、三星火灾海上保险株式会社支付了总额2400 000美元的保险理赔款。同年4月7日，CS海运株式会社、嘉星海运株式会社向东部火灾海上保险株式会社及麦瑞兹火灾海上保险株式会社、三星火灾海上保险株式会社签发了权益转让书。
2009年3月12日，根据双方当事人认可的有关“重阳”轮船舶资料，经法院委托，上海双希海事发展有限公司出具鉴定报告，认为“重阳”轮在2005年3月8日中国市场价格为3 090 000美元。庭后，双方当事人根据“重阳”轮的总吨位3785吨，确认该轮非人身伤亡的海事赔偿责任限额为 715 595特别提款权，折合1 050 000美元。
上海海事法院一审认为：
本案各方当事人的主要争议是：（1）本次船舶碰撞的责任比例；（2）“热那亚”轮的损失与碰撞的因果关系；（3）被告CS海运株式会社主张依法享受海事赔偿责任限制是否应予准许；（4）双方的非人身伤亡的赔偿请求和人身伤亡的赔偿请求是否应先合并再抵销。
（1）关于本次船舶碰撞的责任比例
两原告热那亚公司和瑞克麦斯公司认为，两船在碰撞前都全速前进，均未采取合理避碰措施，至少应各半承担责任。被告 CS海运株式会社认为，根据“重阳”轮生还船员的陈述以及中华人民共和国海事部门对事故的调查等材料，两原告应承担本次事故75%的责任。
法院认为，本次碰撞事故发生在宽阔的海域，从两船碰撞危险形成到碰撞发生时的航行水域属于能见度不良水域，对双方过失的分析应适用《1972年国际海上避碰规则》第二章第一节和第三节的有关规定，双方在避碰行动中负有同等的责任和义务。
根据两轮值班船员的陈述，碰撞时间约为3月8日0303时。“热那亚”轮在碰撞前航速20节，航向317°；“重阳”轮在碰撞前航速11.5节，航向100°。在两轮相距9海里时“热那亚”轮已经发现“重阳”轮，由此可以推算出此时距离碰撞发生还有20分钟。当两轮的距离为8海里时，“热那亚”轮的二副认为有碰撞危险，仅通过甚高频呼叫对方，在当时有雾能见度为1.5海里且对方船没有应答的情况下，没有采取减速、改向避让、施放雾号等措施。“热那亚”轮的行为违反了《1972年国际海上避碰规则》第六条关于“安全航速”的规定：第八条关于“为避免碰撞所采取的任何行动，如当时环境许可，应是积极地、及早地进行和注意运用良好的船艺”的规定；第十九条第 2、3、4款有关“每一船舶应考虑到当时能见度不良的环境和情况，用适合当时环境和情况的安全航速行驶”的规定和第三十五条有关“能见度不良时使用声号”的规定。此外，“热那亚”轮值班船员也没有按照船长夜行命令在遇雾情况下通知船长上驾驶台，以及该轮至碰撞前两分钟、两船距离为1海里时，才将自动舵改为手操舵，并向左转直至左满舵，违反了《1972年国际海上避碰规则》第十九条第4、5款有关“一船仅凭雷达测到他船时，应判定是否正在形成紧迫局面和存在碰撞的危险，如有危险，应及早地采取避让行动，并尽可能避免对正横前的船舶采取向左转向”的规定。因此，“热那亚”轮船员在两轮相距9海里处发现了“重阳”轮，未采取任何避让措施，仅在碰撞前2分钟、两船距离为1海里时采取左转直至左满舵，该避让措施明显违反了《1972年国际海上避碰规则》有关“避免对正横前的船舶采取向左转向”的规定。虽然《1972年国际海上避碰规则》有“为避免紧迫危险可背离本规则的各条规定”，即“背离规则”存在，但“热那亚”轮采取的左转措施不仅没有达到避碰的目的，相反导致了本次碰撞事故的发生。因此，法院认为该轮应对本次事故承担60%的责任。
根据“重阳”轮获救值班水手和“热那亚”轮船员的陈述，“重阳”轮事发前航向 100°，航速11.5节，自动舵，天气有雾，能见距离约为1海里，未鸣放相应的雾号。在两船相距1.5海里时，“重阳”轮与“热那亚”轮取得了联系，随后采取了右舵10，右满舵，两分钟后发生碰撞。由此可见，“重阳”轮在雾航中始终全速航行，不符合《1972年国际海上避碰规则》要求的“每一船舶在任何时候均应用安全航速行驶”的规定，违反了《1972年国际海上避碰规则》第六条、第三十五条的规定；该轮直至碰撞前3分钟左右两船相距1.5海里时才采取避让措施，且没有证据显示“重阳”轮采取了减速的行动，不符合《1972年国际海上避碰规则》要求的“应尽早采取行动”和“必要时把船停住”的规定，违反了《1972年国际海上避碰规则》第八条和第十九条第5款的规定。综上，“重阳”轮未能及时发现来船，在雾航中始终全速航行，未能尽早采取避让措施，应对本次事故承担40%的责任。
（2）关于“热那亚”轮的损失与碰撞之间的因果关系
被告CS海运株式会社认为，“热那亚”轮爆炸起火的原因不仅仅是因为碰撞，而是由于托运人没有准确申报危险品，承运船舶没有对该危险品正确保管和积载，船长在碰撞后没有采取正确的措施。两原告认为，涉案的镁脱硫剂不是危险品，托运人也没有按危险品申报，货物放在1号货舱内没有问题，只是由于发生了意外的碰撞事故而导致爆炸和火灾。船长在碰撞导致1号货舱进水的情况下，保持各舱室的密闭性是正确的。
法院认为，涉案爆炸是由于碰撞后导致“热那亚”轮1号货舱大量进水，与积载在该货舱集装箱内的镁脱硫剂的主要构成物质镁发生反应释放氢气所造成的。没有碰撞，装载镁脱硫剂的集装箱不会浸泡在海水中，海水也不可能大量渗透进集装箱与镁脱硫剂发生反应产生氢气引起爆炸。因此碰撞与爆炸没有因果关系的观点不成立。“热那亚”轮船长在碰撞导致1号货舱大量进水的情况下，关闭了1号货舱所有的舱口和通风口。对船长施救措施有无过失的认定，法院认为应当以碰撞发生后当时的环境和条件为基础进行分析，船长的任何自救行为，只要不是故意或明知将扩大损失的行为，都应被视为正常的合理的。
（3）关于被告CS海运株式会社主张依法享受海事赔偿责任限制是否应予准许
本案为一起双方均负有责任的船舶碰撞损害赔偿纠纷。“热那亚”轮的损失达 2000余万美元，“重阳”轮只有3785总吨， CS海运株式会社主张依据中国海商法有权享受海事赔偿责任限制，赔偿限额应为 715 595特别提款权，对此两原告没有提出异议。
法院认为，中国海商法第二百零四条规定船舶所有人包括船舶承租人和船舶经营人可依法享受海事赔偿责任限制，被告 CS海运株式会社作为“重阳”轮的光租承租人，符合中国海商法享受海事赔偿责任限制的主体资格，两原告对此亦无异议，因此CS海运株式会社依法有权享受海事赔偿责任限制。根据中国海商法第二百一十条的规定。“重阳”轮非人身伤亡的赔偿限额为715 595特别提款权，人身伤亡的赔偿限额为1 844 405特别提款权。
两原告热那亚公司和瑞克麦斯公司主张的船舶修理费用、船舶设施购置费用、清污费用、期租损失等海事赔偿请求属于中国海商法第二百零七条有关在船上发生的与船舶营运直接相关的人身伤亡或者财产损坏的赔偿请求，或与船舶营运或者救助作业直接相关的侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求，即属于限制性债权。根据该条的规定，无论提出的方式有何不同，被告CS海运株式会社均可以限制赔偿责任。此外，两原告还向CS海运株式会社主张救助费用4 522 428美元的损失，法院认为，虽然此笔费用是本次碰撞事故而引发的，但被救助船舶是“热那亚”轮，救助方与被救助方两原告存在救助合同关系，受合同相对性约束，救助方只能向两原告请求救助款项。对CS海运株式会社而言，CS海运株式会社不是被救助方，CS海运株式会社对该救助费用承担部分赔偿责任是基于本案船舶碰撞的侵权法律关系而非救助合同关系，因此，对CS海运株式会社而言该款不是救助款项。所以两原告追偿的此笔救助费用损失应属于中国海商法第二百零七条第三项规定的“与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求”，CS海运株式会社对此可以主张限制赔偿责任。
（4）关于双方的非人身伤亡的赔偿请求和人身伤亡的赔偿请求是否应先合并再抵销
两原告热那亚公司和瑞克麦斯公司虽对被告CS海运株式会社主张依法享受海事赔偿责任限制未提异议，但主张，依照中国海商法第二百一十五条的规定，享受责任限制的人就同一事故向请求人提出反请求的，双方的请求金额应当相互抵销，赔偿限额仅适用于两个请求金额之间的差额，即当事人双方所有的损失一起抵销，然后 CS海运株式会社享受海事赔偿责任限制。 CS海运株式会社则主张，本次碰撞事故造成人身伤亡的赔偿请求和非人身伤亡的财产赔偿请求，应当分别处理，即有关人身伤亡的请求单独抵销；非人身伤亡的财产赔偿请求相互抵销后，因数额巨大，CS海运株式会社可依法享受海事赔偿责任限制。
根据已查明的事实，本次船舶碰撞事故造成两原告非人身伤亡的财产损失人民币5 060 254.63元和20 547 844.72美元，支付“热那亚”轮大副人身伤亡赔偿 115 000美元。按照各自的责任比例，被告 CS海运株式会社应向两原告赔偿其中40%的损失，即非人身伤亡的财产损失人民币 2 024 101.85元和8 219 137.89美元，人身伤亡损失46 000美元。同样，本次碰撞造成CS海运株式会社非人身伤亡的财产损失共计1 894 397美元，支付“重阳”轮船员人身伤亡的赔偿款共计 1 369 999.02美元，按照责任比例，两原告应向CS海运株式会社赔偿其中60%的损失，即非人身伤亡的财产损失1136 638.20美元，人身伤亡损失821 999.41美元。按照两原告的主张，合并的损失相互抵销后， CS海运株式会社应向两原告赔偿600余万美元，因CS海运株式会社享受海事赔偿责任限制，赔偿限额为715 595个特别提款权，折合1 050 000美元。根据CS海运株式会社的主张，两类损失分别抵销， CS海运株式会社需赔偿两原告非人身伤亡损失1 050 000美元，两原告应赔偿CS海运株式会社人身伤亡损失775 999.41美元。
法院认为，本案碰撞双方均有过失和损失，因此被告CS海运株式会社主张享受海事赔偿责任限制，应依据中国海商法第二百一十五条的规定先抵销后限制。关于具体如何抵销，中国海商法第一百一十条对人身伤亡和非人身伤亡的海事赔偿责任限制分别作出了不同的规定，其赔偿限额也是不同的，由此可以推定两种赔偿请求不应先合并然后再限制，否则将无法适用限额规定。因此，发生两类赔偿请求只能分别抵销，分别适用不同的海事赔偿责任限额。此外，中国海商法第二百一十条第一款第三项还规定“当人身伤亡的限额不足以支付全部人身伤亡的赔偿请求的其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求再并列受偿”，亦可以推定中国法律对人身伤亡赔偿请求和非人身伤亡赔偿请求的保护不完全相同。这种不同还体现在人身伤亡的海事赔偿请求权人可以向船舶碰撞的任意一方主张赔偿权利。CS海运株式会社赔偿给本船船员人身伤亡的损失超过应承担的比例，有权向两原告追偿。因此，本案非人身伤亡的赔偿请求和人身伤亡的赔偿请求依法应分别处理，CS海运株式会社在本案申请海事赔偿责任限制时，主张适用非人身伤亡性质的海事赔偿责任限制限额，法院依法予以采纳。
综上，法院认为，两原告热那亚公司和瑞克麦斯公司与被告CS海运株式会社相互追偿应分为人身伤亡赔偿请求和非人身伤亡的赔偿请求，应依法作分别抵销处理。关于非人身伤亡的赔偿请求，由于“热那亚”轮总的损失扣除“重阳”轮总的损失（包括该轮船舶保险人已支付的保险赔偿金 2 400 000美元）金额远大于“重阳”轮的海事赔偿责任限额，因此CS海运株式会社可依法享受海事赔偿责任限制，向两原告赔偿715 595特别提款权；关于人身伤亡的赔偿请求，两者抵销后，两原告还应当向 CS海运株式会社支付人身伤亡赔偿款 775 999.41美元。
关于双方主张的利息损失，庭审中双方一致同意按照中国人民银行活期存款利率（年率0.72%）自2006年3月9日计算至2009年2月24日止。法院认为出于公平和便利的考虑，各项损失自碰撞事故发生一年后计算利息损失至本次庭审之日并无不当，法院可以支持。关于被告CS海运株式会社申请的海事赔偿责任限额的利息，两原告热那亚公司和瑞克麦斯公司主张应自事故发生之日起自本判决生效之日止按照中国人民银行活期存款利率（年率 0.72%）计算，法院认为由于CS海运株式会社并未实际向法院申请设立基金，两原告的主张符合法律规定，法院予以支持。
综上，上海海事法院依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国海商法》第一百六十五条、第一百六十九条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条第一、二款、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百五十二条、第二百五十六条的规定，于2009年7月 30日判决如下：
一、被告CS海运株式会社应于本判决生效之日起十日内向原告热那亚公司、原告瑞克麦斯公司赔偿船舶碰撞造成的财产损失1 050 000美元以及该款项利息损失（按照中国人民银行活期存款年率0.72%自2005年3月9日计算至本判决生效之日止）：
二、原告热那亚公司、原告瑞克麦斯公司应于本判决生效之日起十日内向被告 CS海运株式会社赔偿船舶碰撞造成的人身伤亡损失775 999.41美元以及该款项利息损失（按照中国人民银行活期存款年率 0.72%自2006年3月9日计算至2009年 2月24日止）；
三、对原告热那亚公司、原告瑞克麦斯公司的其他诉讼请求不予支持；
四、对被告CS海运株式会社的其他反诉请求不予支持。
热那亚公司和瑞克麦斯公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，请求变更原审判决第一项，改判CS海运株式会社向热那亚公司和瑞克麦斯公司赔偿财产损失及人身伤亡损失1 050000美元及利息损失；请求撤销原审判决第二项，改判热那亚公司和瑞克麦斯公司不再向CS海运株式会社另行支付任何人身伤亡损失赔偿。主要理由是：一、原判认定碰撞责任比例不当，判定“热那亚”轮承担60%的事故责任依据不足。在能见度不良的状态下未以安全航速行驶，两船过失相等；两船互见时应适用《1972年国际海上避碰规则》第二章第二节的规定，“重阳”轮应承担更多责任；原判认定“热那亚”轮左转措施不当导致碰撞事故没有事实依据。二、原判将本案双方的人身伤亡赔偿请求和非人身伤亡赔偿请求分开抵销，并适用不同的海事赔偿责任限制是错误的。原审错误地将案件双方之间就人身伤亡部分支付的赔偿向对方提起的追偿请求与《海商法》中规定的“人身伤亡赔偿请求”混为一谈；即使将涉案双方提出的“人身伤亡损失索赔”认定为《海商法》规定的“人身伤亡赔偿请求”，此部分索赔也应与其他各项索赔一起在同一个赔偿限额内清偿。三、既然原审判定人身伤亡索赔与非人身伤亡索赔分别抵销、限制，那么也应判定热那亚公司、瑞克麦斯公司向CS海运株式会社提出的救助费用索赔请求另行抵销，不予限制。
CS海运株式会社辩称：热那亚公司和瑞克麦斯公司认为双方碰撞责任相当，缺乏依据。根据海事调查，碰撞之前与碰撞当时都处于能见度不良的情况，因此，本案应适用能见度不良情况下的避碰规则，而不能适用互见情况下的避碰规则。“热那亚”轮的爆炸与碰撞之间没有因果关系，货物积载不当与爆炸之间有直接的因果关系。如果涉案货物镁脱硫剂装在甲板上，即使发生碰撞也不会导致爆炸。此外，船长、船员的行为不当也是导致爆炸发生的原因之一。关于“热那亚”轮的营运损失，热那亚公司和瑞克麦斯公司提交的证据，只是其单方制作的表格和单方委托的评估，不具有客观性，故证据尚欠充分。
CS海运株式会社同时上诉请求撤销原判第一项，依法改判热那亚公司和瑞克麦斯公司向CS海运株式会社连带赔偿非人身伤亡损失420 000美元及利息；撤销原判第二项，依法改判热那亚公司和瑞克麦斯公司向CS海运株式会社连带赔偿人身伤亡损失1 027 499.25美元及利息。理由是：一、原判对两轮碰撞的责任比例认定不当，对本起碰撞事故，“热那亚”轮应承担 75%的责任，而非原判认定的60%。二、原判对“热那亚”轮的爆炸损失和碰撞损失未加区分，CS海运株式会社不应对“热那亚”轮的爆炸损失包括该轮大副人身伤亡承担赔偿责任。三、“热那亚”轮的营运损失 6 174 600美元，热那亚公司和瑞克麦斯公司未提供充分可靠的证据予以证明，故不应被认定。
热那亚公司和瑞克麦斯公司答辩称：双方在碰撞中的过失相当，CS海运株式会社要求热那亚公司和瑞克麦斯公司承担 75%的碰撞责任缺乏依据；原判对于“热那亚”轮碰撞与爆炸的因果关系的认定正确；原判认定“热那亚”轮的营运损失为 6 174 600美元合理、正确。为此，请求驳回 CS海运株式会社的上诉。
上海市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
上海市高级人民法院二审认为：
本案的争议焦点是：碰撞责任的比例如何划分；“热那亚”轮的爆炸与碰撞是否具有因果关系；在责任限制中，双方的财产损失和人身伤亡损失如何抵销。
关于“热那亚”轮的营运损失。原审中，双方当事人确认“热那亚”轮船期延误为 246天。至于每天的船期延误按多少标准来计算营运损失，上诉人热那亚公司和瑞克麦斯公司提供了同类型、同规格的5艘姐妹船在碰撞发生前后的航次利润计算表、“热那亚”轮事故前第144航次的利润计算表、CLARKSON的租金报告，虽然热那亚公司和瑞克麦斯公司未能提供“热那亚”轮碰撞前后两个航次的平均净利润的证据，但提供了“热那亚”轮同类型、同规格船舶的平均日租金为25 100美元和国际公开出版物中类型和规格同“热那亚”轮相似的船舶在2005年3月至2006年1月的平均日租金大于25 100美元的证据材料，故原判按日租金25 100美元为标准计算“热那亚”轮船期延误期间的营运损失，有事实依据，也较为合理，法院予以确认。上诉人CS海运株式会社未能提供证据证明该计算标准明显过高或不合理，故其对原判认定的“热那亚”轮的营运损失持有异议的事实主张，法院不予采信。
关于责任比例。本次碰撞发生在能见度不良水域，碰撞双方均负有未能谨慎驾驶、采用安全航速并及早采取避让措施等过失，但“热那亚”轮在碰撞发生前2分钟、两船相距1海里时采取了左转直至左满舵的避让措施，该措施明显违反了《1972年国际海上避碰规则》有关“避免对正横前的船舶采取向左转向”的规定，导致了本次碰撞事故的发生。基于此，原判认定“热那亚”轮对本次碰撞事故负有主要过错、应承担 60%的事故责任有事实和法律依据。上诉人热那亚公司和瑞克麦斯公司主张两船过失相等或“重阳”轮应承担更多责任以及上诉人CS海运株式会社主张“热那亚”轮应承担本次事故75%的责任均缺乏事实依据，法院不予支持。
关于碰撞与“热那亚”轮爆炸之间的因果关系。“热那亚”轮的爆炸，是由于碰撞发生后，“热那亚”轮1号货舱大量进水，与积载在该货舱集装箱内的镁脱硫剂的主要构成物质镁发生化学反应，释放氢气所造成的。“热那亚”轮的爆炸是碰撞事故发生后，外加货舱进水与船载货物发生化学反应释放氢气导致。在这一因果关系锁链中，船舶碰撞是动因，货舱进水与货物发生化学反应是条件，两者结合才导致爆炸发生。没有碰撞，货舱进水与船载货物发生化学反应这一条件也不可能产生作用，并导致爆炸后果的发生，因此，“热那亚”轮的爆炸与涉案碰撞之间具有法律上的因果关系。上诉人CS海运株式会社认为“热那亚”轮的爆炸与涉案碰撞之间不具有因果关系的上诉理由，缺乏依据，不予采信。至于“热那亚”轮在碰撞导致1号货舱大量进水的情况下，船长关闭了1号货舱所有的舱口和通风口，该行为是否加剧了爆炸发生的可能以及是否具有过失，法院赞同原审法院的观点，即“对船长施救措施有无过失的认定，应当以碰撞发生后当时的环境和条件为基础进行分析，船长的任何自救行为，只要不是故意或明知将扩大损失的行为，都应被视为正常的、合理的。”
关于在责任限制中，双方的财产损失和人身伤亡损失如何抵销的问题，是双方的财产类与人身类分类抵销，再进行合并；还是各方的财产和人身损失加在一起，再进行总量的抵销。根据海商法第二百一十条之规定，海事赔偿责任限制中的人身伤亡的赔偿请求与非人身伤亡的赔偿请求是两类性质不同的海事赔偿请求，两类海事赔偿请求的单位责任限额也是不一样的，人身伤亡的赔偿请求的单位责任限额要大大高于非人身伤亡的赔偿请求，几乎是非人身伤亡赔偿请求的单位责任限额的一倍，而且该法还对人身伤亡的赔偿请求与非人身伤亡的赔偿请求在已受限制的海事赔偿责任中，分别规定了不同的受偿顺序，人身伤亡的赔偿请求优于非人身伤亡的赔偿请求受偿。基于此，法院认为，原判关于“两类赔偿请求只能分别抵销，分别适用不同的海事赔偿责任限额”的认识，更符合海商法的立法本意，原判对于本案中涉及的人身伤亡赔偿请求与非人身伤亡赔偿请求采取分类抵销，再适用不同种类的海事赔偿责任限额的做法，法院予以认可。上诉人热那亚公司和瑞克麦斯公司关于本案人身伤亡的赔偿请求与非人身伤亡的赔偿请求应各自先合并，再限制赔偿责任的主张，缺乏法律依据，法院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人热那亚公司和瑞克麦斯公司的上诉请求与上诉人CS海运株式会社的上诉请求均缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此，上海市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于2011年6月16日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
|
|
|
