收受回扣是否一定构成受贿罪

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。也就是说国家工作人员在经济往来中收受回扣侵害了职务行为的不可收买性，构成了一种职务犯罪，但收受回扣的行为是否一定构成受贿罪而不是构成其它罪（比如贪污罪）呢？笔者在司法实践中就接触到了对这个问题的不同看法。
　　 分歧源于一起职务犯罪案件：尹某某系某中学校长，在订购中学生教辅资料的过程中，某供应商提出以教辅资料标价的6折结算，尹某某提出以书价的5.5折结算且当中的0.5折需作为回扣返还给校方。事后，该中学以书价的7折为标准收取学生的教辅资料费并记入财务账，书商以书价的5.5折为标准与该中学进行结算，但实际上只收到以书价的5折为标准计算的货款，尹某某收受回扣合计达人民币十五万余元。案件进入合议阶段，有三种不同的意见：一种意见认为尹某某的行为完全符合刑法第三百八十五条的规定，是典型的利用职务便利索取回扣并为他人谋取利益的行为，尹某某构成受贿罪无疑；另外一种意见认为尹某某的行为应该构成贪污罪，因为5.5折书款的发票已入账，0.5折的回扣其实应该属于学校的公共财产，尹某某将该部分公共财产占为已有就是贪污；第三种意见认为钱如果入了账再套取出来就是贪污，如果钱的来源是学生的，没有入行政账，那就应该是受贿。
　　要辨析上述三种意见，首先有必要回答“回扣”的涵义是什么？
　　笔者认为，回扣是指在商品或服务的买卖活动中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人的一部分价款。回扣的来源其实是买方支付给卖方的价款，它与商品或服务的真实价格一起共同构成了售价。回扣是市场经济社会的必然产物，是买方市场中卖方为了不正当地获得竞争优势而实施的一种非诚信经济行为，回扣的存在破坏了公平的市场竞争秩序，扭曲了商品和服务的真实价格，导致物价虚高，不利于社会生产者通过提高产品的质量来获得正当的竞争优势，不利于形成公开、透明的市场竞争格局，也是造成社会腐败的重要诱因。正是由于回扣的巨大危害性，《反不正当竞争法》第八条规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。国家工商行政管理局也于1996年11月15日专门发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以遏制市场中的种种不诚信行为。
　　其次，分析一个收受回扣的行为构成受贿罪还是贪污罪还需要进一步分析两个方面的内容：一是通过该行为所针对的犯罪对象分析回扣所指财物的财产性质，可以通过回扣款项的直接出处和应然的去向两个方面来进行判断；二是通过客观方面所侵犯的具体法益分析行为所体现的是占有性还是贿赂性，虽然贪污罪和受贿罪均侵犯了国家公职人员的廉洁性，但贪污罪还侵犯了公共财产的所有权，体现了当事人对公共财产的占有性，而受贿罪则主要是通过权钱交易的本质体现了一种贿赂性。
　　具体回到本案中，我们可知尹某某所拿的回扣款虽然是已入账的5.5折价款当中的一部分，但这正是回扣的天然属性，尹某某侵占的正是教辅资料供应商应得的那部分利益，如果尹某某不拿该回扣，学校的出账与供应商的进账就达到了一个公开、透明的平衡，那样的状态才是一个正常的交易状态，所以尹某某“贪污”的0.5折回扣并不是公共财产，其行为所体现的是卖方对买方的一种被迫的贿赂（即买方索贿），因此尹某某不构成贪污罪，第二种意见不能成立。
　　至于第三种意见，笔者认为尹某某的行为也谈不上“套取”，因为其并没有采取任何手段进行“侵吞、窃取、骗取”，尹某某采取的行为仅仅是“截留”供应商应得的一部分货款，在供应商已经打折让利的情况下进一步挤压供应商的利润空间，与典型的回扣有一个“去”和“回”的过程不同的是，本案经办人获得回扣并不是交易成功后过一段时间再获得的，而是在交易成功买方付款的同时直接扣除。如果钱的来源是学生的又没有入行政账，则尹某某的行为恰恰构成贪污罪，本案的情况是学生的7折书款已经入了账，买书的5.5折价款也入了账，中间的1.5折书款的差价属于事业单位的盈利，构成公共财产的一部分，如果有人利用职务便利侵吞这部分价差就构成贪污罪。
　　综上所述，笔者同意第一种观点，即尹某某构成受贿罪。同时，笔者认为，只要当事人收受的回扣是笔者定义的严格意义上的回扣，均应当认定为受贿罪。
　　附本案相关法律条文：
　　《中华人民共和国刑法》
　　第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
　　第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
　　第三百八十五条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
　　第三百八十六条 【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
　　中华人民共和国刑法修正案（六）
　　第七条　将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
　 “国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
　　《中华人民共和国反不正当竞争法》
　　第八条 【禁止商业贿赂】经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。