张明楷
清华大学法学院
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2016-12-26 张明楷 广东广强律师事务所 张明楷 清华大学法学院 来源 《中外法学》2016年第6期、公众号“中外法学” 认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象，并不意味着只要行为人具有获得财产性利益的故意与目的，并且非法获取了财产性利益，就当然成立盗窃罪。因为行为对象只是盗窃罪构成要件的一个要素，成立盗窃罪还要求行为本身符合“盗窃”的行为特征。 (一)盗窃的行为特征 盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物(包括财产性利益)转移给自己或者第三者占有。[53]例如，甲违反乙的意志，将乙占有的手机转移给自己或者第三者占有的，属于盗窃。同样，A违反B的意志，将B占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的，也属于盗窃。 例如，2016年1月28日凌晨，被告人单海员在昆山市玉山镇倚和园9幢10号车库被害人郑巍巍的住处，趁郑巍巍熟睡后，擅自使用被害人的手机，利用被害人的微信号在线登录之机和其知晓的开机密码、微信支付密码，以微信转账的方式将被害人微信绑定的农业银行卡内的5000元转至自己的微信账户，后删除被害人手机中的微信转账记录并提现消费。1月30日，被告人单海员被民警抓获。江苏省昆山市人民法院经审理认为，被告人单海员以非法占有为目的，擅自使用他人手机，利用微信转账的方式秘密窃取他人钱款，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人单海员如实供述自己罪行并与被害人达成刑事和解，以盗窃罪判处被告人单海员罚金人民币2000元。[54]显然，在本案中，并不是由于行为人提现消费才构成盗窃罪，而是因为行为人将他人占有的财产性利益(对农业银行享有的债权)转移到自己的微信账户中，使得其行为符合盗窃的行为特征，因而构成盗窃罪。 再如，王某在银行办理了一张储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。但在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，王某将其手机号码错写成李某的手机号码。随后，王某通过银行转账存进195.5万元，李某手机很快就收到了银行存入195.5万元的短信提醒。李某意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，当即通过客服电话予以确认，并进行充值尝试，尝试成功后便分别于收到短信的当日下午和次日凌晨通过发短信预存手机话费的方式分251次从王某的银行卡上转走5万元人民币，而后又通过短信取消了该手机存取款提醒业务。当王某找到李某要求返还5万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机账号。[55]在本案中，虽然王某误将其银行卡和李某手机号码绑定，但银行卡内的存款债权依然属于王某占有，李某将王某占有的银行存款债权转移为自己占有的行为，完全符合盗窃的行为特征，因而应以盗窃罪论处。 触犯计算机犯罪的行为，如若非法转移了被害人的财产性利益，也同时触犯盗窃罪。例如，被告人付志强在163网站上申请了一个个人主页，并链接“密码解霸”程序。同年8月，付志强利用该程序，在互联网上窃取了湖北荆州市的赵某在工商银行开设的银行账号和对应的牡丹灵通卡号及密码，随后多次在互联网上窥视赵某的账面情况。同年12月13日上午，付志强上网侵入工商银行网上银行系统，从赵某的卡上盗转一元钱到另一账号上。“实验”成功后，付志强指使同伙蒋志佳(另案处理)用假身份证开设了一个新账户，并再次侵入工商银行网上银行系统，从赵某账户上盗转1.2万元到新账户上。付志强非法侵入计算机信息系统、非法对计算机信息系统的数据进行修改的行为，虽然触犯了相关的计算机犯罪，但不可否认的是，付志强违反赵某的意志，将赵某的存款债权转移到自己的账户上的行为，完全符合盗窃的行为特征。正因为如此，法院以盗窃罪判处被告人付志强有期徒刑3年，并处罚金2000元。[56] 司法实践中经常发生行为人将他人享有的股权转移到自己名下的案件。例如，甲伪造股东会决议、被害人签名，通过公司登记机关，将乙对公司享有的50%的股权转移至自己名下。对甲的行为也应认定为盗窃罪。“因为公司登记机关只对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应登记，其并不会实质地考察股权变更是否合法，也无权裁判股权的归属。因此，登记机关单纯的登记行为不构成诈骗罪意义上的财产处分，也就不能以三角诈骗究甲的刑事责任。”[57]换言之，股权是一种财产性利益，甲实际上是通过公司登记机关的登记行为，将他人占有的股权转移到自己的名下，因而完全符合盗窃罪的行为特征。王莹博士指出： 此处根本就不存在一个转移占有的行为，显然欺骗登记机关更改股权登记的行为不涉及任何物的转移，甚至也不属于论者所以为的抽象的经济利益的转移，此处仅仅是在名义上获得了公司登记材料上所记载的股权利益——若想真正实现这部分股权利益，必须实施进一步的行为——即以虚构的文件或者变更后的登记主张权利，这实际上就是另外一个犯罪构成要件行为——即诈骗罪，已经无法为盗窃罪构成要件射程所包括。[58] 其实，只要承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象，就应当承认，上例中的甲违反乙的意志，将乙占有的股权转移给自己占有的行为，完全符合盗窃的行为特征。《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”显然，在名义上获得了公司登记材料上所记载的股权利益，并不是徒有虚名，而是产生了实实在在的利益。在甲变更了登记股权的情况下，认为其没有转移经济利益，恐怕明显不符合客观事实。[59]换言之，即使股权只是登记在甲的名义下，也应当承认甲取得了财产性利益。只要乙不知情，甲不必实施其他行为就会进一步实现这部分股权利益。例如，在按股权比例分取红利时，不需要甲再实施其他行为，公司就会按股权比例将红利分配给甲。所以，即使按照王莹博士所主张的介入行为标准说，[60]也可以认为甲盗窃了财产性利益。尽管如此，也还需要区分股权本身和基于股权所获得的红利，不能因为行为人还没有获得红利，就否认行为人取得了股权这一财产性利益。至于窃取了股权之后，通过欺骗手段才获得红利的行为，不管是另成立诈骗罪还是属于不可罚的事后行为，都不可能影响此前的盗窃行为的性质。 行为人遵从财物的用途直接利用或者消费他人财物的，也能够评价为将他人的财物转移为自己或者第三者占有。例如，擅自吃掉他人的食物，擅自燃放他人的烟花爆竹的行为，属于遵从财物的用途进行消费或者利用的行为，应认定为盗窃。再如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家(均在外地打工)价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合(利用没有故意的间接正犯的事例)，成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的(只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。”[61]盗窃财产性利益时，也会存在类似情形。例如，大型商场负责出售购物卡的A，复制了一张价值5000元的购物卡，并将真卡销售给B。B持真卡可以购物，但A将真卡销售给B后，立即持复制卡在连锁店购物。 A在商场购物的行为，虽然是对商场的诈骗，但同时也是对B的财产性利益的盗窃(如果A购物支付了3000元，B的购物卡内就只剩下2000元)。表面上看，A没有将B的财产性利益转移给自己占有，但事实上A直接消费了B的财产性利益，对直接消费他人财产性利益的行为，当然能够评价为转移占有。因此，A对B的财产性利益成立盗窃罪。 (二)逃避债务的行为不符合“盗窃”特征 行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失，但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时，则不能认定为盗窃罪。例如，单纯逃避债务的行为，不可能成立盗窃罪。 黎宏教授指出，顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费用的行为(逃单行为)，构成盗窃罪。 行为人的逃单行为，实际上是破坏店家的债权(餐费)请求权而获得了不用支付餐费这种财产性利益，这才是逃交餐费的行为的本质所在。因为，这种场合，行为人已经不知去向，被害人即店主很难找到他索要餐费或者住宿费，换言之，行为人在事实上已经现实、具体地获得了免予支付就餐费用或者住宿费用的财产性利益。同样，在行为人进入需要付费的高速公路之后，在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时，拔开高速公路的护拦逃走，或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走，逃交高速公路费用的场合，由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益，因此，构成(利益)盗窃罪。[62] 否认财产性利益可以成为盗窃罪对象的学者也指出关于盗窃罪的犯罪构成，我国学者的通常理解为以非法占有为目的，将他人财物转移自己占有或第三者占有的情形。当我们将财物概念予以扩展，使其涵盖财产性利益时，行为人的欠债不还行为可以被理解为，行为人将他人基于债权所享有的利益，转移给自己占有的情形。”[63]但是，在本文看来，上述行为并不符合“盗窃”的特征。 其一，盗窃罪的行为对象是他人事实上占有的财物(包括财产性利益)。之所以这样限定，就是因为盗窃行为是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者事实上占有，于是，盗窃既遂就意味着被害人不再占有财物。进一步而言，作为盗窃罪行为对象的财物，还必须是可以转移占有的财物。如果某种财产性利益虽然可以被人剥夺，但不可能被转移占有，侵害这种财产性利益的行为，就不可能属于盗窃。在逃避交纳费用的场合，财产性利益(债权)并没有转移，因而不符合盗窃的行为特征。例如，甲在乙的餐厅消费3000元后，发现没有带钱便逃走。在这种场合，乙对甲所享有的债权(餐费请求权)并没有转移至甲或者第三者享有。既然行为对象没有发生转移，就不能认定行为符合盗窃的特征。诚然，在逃避交纳费用的场合，债权人难以乃至根本不可能实现债权，而且行为人也容易或者已经获得不交纳费用的利益。但是，行为人通过逃走等方法获得“不用支付餐费这种财产性利益”，只是意味着被害人不能实现债权，但不能认为被害人的债权被转移给行为人或第三者享有。换言之，“被害人不能行使债权以及行为人不履行债务”，并不等于被害人的债权已经转移给行为人占有或者享有。既然如此，就不能认为逃避交纳费用的行为，成立对财产性利益的盗窃。 其二，盗窃罪的对象虽然可以是财产性利益，但在讨论具体案件时，必须说明行为人所取得的是财产性利益中的哪一种具体利益。唯此，才能确定行为人所取得的利益与被害人所丧失的利益是否具有同一性。例如，在前述单海员案中，行为人所取得的是被害人郑巍巍对农业银行享有的5000元债权；在前述付志强案中，行为人所取得的是对工商银行享有的1.2万元债权，被害人丧失的也是这一债权。这两个案件都满足了对象同一性的要求。诚然，在逃交餐费(高速路费)的案件中，行为人获得了“不用支付餐费(或高速路费)这种财产性利益”，对方也实际上遭受了相应的损失。但是，“不用支付餐费(或高速路费)”的表述是含糊的。从事实上来看，只能说行为人“没有支付餐费(或高速路费)”。从债权债务关系上说，行为人并不是“不用支付餐费(或高速路费)”，而是仍然需要支付。换言之，既然是讨论财产性利益的盗窃，那么，在上述案件中，就必须承认，被害人享有“餐费(或高速路费)请求权”这一具体的财产性利益，行为人则具有交付餐费(或高速路费)的义务。但是，行为人并没有将被害人的“餐费(或高速路费)请求权”这一具体的财产性利益转移为自己占有，或者说，被害人并没有丧失“餐费(或高速路费)请求权”，因而仍然有权要求行为人支付餐费(或高速路费)。既然如此，就不能认为行为人转移了被害人的财产性利益，因而不属于盗窃。 其三，“欠债不还”并不符合盗窃特征。“欠债不还”意味着行为人仍然欠债，只是并不偿还。既然债权人依然享有债权，行为人就仍然负有债务。在这种情况下，债权人的财产性利益即债权既没有被剥夺，也没有发生转移，当然也不符合盗窃的行为特征。将欠债不还归纳为“将他人基于债权所享有的利益，转移给自己占有的情形”，既不当扩大了财产性利益的概念，也不符合客观事实。 其四，虽然盗窃与诈骗是对立关系，但这并不意味着凡是不符合诈骗特征的行为，当然属于盗窃。如所周知，所谓盗窃与诈骗的对立关系，表现在盗窃行为违反被害人意志，被害人没有基于认识错误处分财产，而诈骗行为则是使被害人产生认识错误并处分财产。显然，不符合诈骗罪特征的行为，并不当然属于盗窃。例如，甲在餐厅消费3000元后，谎称自己是派出所民警，要求餐厅免收餐费，餐厅基于认识错误同意免收餐费。甲的行为显然成立诈骗罪。在同样的情形下，乙假装上卫生间，实际上却逃之夭夭的，由于被害人没有处分财产(没有免除债务)的行为与意识，乙的行为就不符合诈骗罪的要件。但是，在这种场合，被害人的债权并没有被剥夺，也没有被转移给乙，当然不符合盗窃的行为特征。 其实，黎宏教授的观点给人以自相矛盾的感觉。黎宏教授一方面说，逃单行为构成对财产性利益的盗窃，因为行为人已经不知去向，被害人很难索要餐费或者住宿费，行为人在事实上已经现实、具体地获得了不用支付费用这种财产性利益。另一方面又认为，为了赖账而盗窃欠条的行为不成立盗窃罪，其中的一个理由是欠据或者借条的丢失，并不一定会导致债务人财产的直接现实具体损失。因为，即便没有欠据或者借条，但有其他证据的话，也能证明债权债务关系的存在，债权人的财产不会因此而受到现实具体损失，最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难，但不至于导致债务的被免除。”[64]可是，在正常就餐或住宿之后，即使行为人逃走的，也能证明债权债务关系的存在。特别是在住宿的场合，由于行为人需要利用身份证件登记，只是导致债权人追诉其债权的过程变得困难，而不至于导致债务的免除。既然肯定住宿逃单构成盗窃罪，就没有理由否认盗窃借条赖账的行为构成盗窃罪。反过来说，如果要否认盗窃借条构成对财产性利益的盗窃，就必须否认就餐或者住宿后的逃单行为构成对财产性利益的盗窃。 综上所述，虽然财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但不能认为，只要行为人获得了财产性利益，就当然符合盗窃的行为特征；甚至难以认为，逃避债务的行为获得了财产性利益。刑法将侵犯财产罪规定为不同的犯罪类型，不管解释者是否认为盗窃罪是侵犯财产罪的兜底犯罪，成立盗窃罪都要求符合盗窃的行为特征。而逃避交纳费用、欠债不还的行为，以及其他不履行债务的行为，都不符合盗窃的行为特征。 或许有人以《刑法》第265条的规定为例反驳本文的上述观点。《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在本文看来，本条相对于盗窃罪的不同构成要件要素而言，具有不同性质。一方面，就盗窃罪的对象而言，本文认为本条属于注意规定，即财产性利益是侵犯财产罪的行为对象。另一方面，就盗窃罪的行为而言，本条属于特别规定(法律拟制)，亦即，将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗窃行为，并以盗窃罪论处。“擅自使用他人电话通话的行为，是利用电信事业者的通信线路和电话交换机等电信设备，以及通过电信技术电话用户，和对方通话的行为。甲使用他人电话通话的行为，是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行为。”[65]概言之，盗用他人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移，只是应当付电话费而没有付费而已，并不符合盗窃的行为特征。尽管如此，刑法仍然将其拟制为盗窃行为。然而，拟制规定是不能类比适用的，只能适用于有此规定的情形。[66]既然刑法只是将应当付电话费而没有付费的行为拟制为盗窃行为，那么，应当付餐费而没有付餐费的，应当付高速路费而没有付费的，就不能类比为盗窃行为。[67] 或许有人认为，应当付餐费、高速路费而没有付费，与应当付电话费而没有付费，性质完全相同。本文并不否认这一点。但是，刑法实行罪刑法定原则，对于刑法的不完整性，不能完全通过解释来弥补。倘若将刑法的拟制规定进行类比适用，就明显不符合罪刑法定原则。 (三)不应修改“盗窃”的定义 不可否认，上述关于盗窃的定义，原本是针对狭义财物而言的。问题是，在承认了财产性利益可以成为盗窃罪对象的情况下，能否、应否修改盗窃的定义，认为只要行为人非法获取了他人的财产性利益，就属于盗窃呢？对此，还需要从行为对象包括狭义财物与财产性利益的诈骗等罪说起。 例如，日本《刑法》第246条第1项规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”同条第2项规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，与前项同。”从上述规定就可以看出，在行为人诈骗狭义财物时，被害人交付财物是构成要件要素。交付财物意味着被害人将自己占有的狭义财物转移给被害人或者第三者占有。易言之，对狭义财物成立诈骗罪，以转移财物的占有为前提。但是，在行为人诈骗财产性利益时，并不需要交付财产性利益，即不需要财产性利益从被害人占有转移给行为人或者第三者占有，只需要被害人基于认识错误处分财产性利益，行为人取得财产性利益。显然，如果没有上述第2项的规定，对于取得了财产性利益但缺乏被害人“交付”的案件，是难以认定为诈骗财产性利益的。 德国刑法关于诈骗罪的规定没有区分狭义财物与财产性利益，只要行为人利用虚假的事实欺骗他人，获得了他人的财产，从而损害他人财产的，就成立诈骗罪。德国刑法理论与判例认为，在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识，但在骗取财产性利益时则不要求受骗者具有处分意识。因为狭义财物是盗窃罪的对象，要求受骗者具有处分意识可以使盗窃罪与诈骗罪相区别，也不会产生处罚的漏洞；但是，德国刑法没有将财产性利益规定为盗窃罪的对象，如果要求受骗者对财产性利益具有处分意识，那么，受骗者对财产性利益没有处分意识时，被告人的行为既不成立诈骗罪(因为没有处分意识)，也不成立盗窃罪(因为不符合对象要件)，于是形成处罚漏洞。显然，在骗取财产性利益时不要求受骗者具有处分意识，则可以避免处罚漏洞。[68]概言之，在刑法没有区分狭义财物与财产性利益的场合，也可以认为，诈骗狭义财物时，要求被害人具有处分意识与处分行为，要求狭义财物的转移；但在诈骗财产性利益的场合，即使要求被害人具有处分意识与处分行为，也不需要财产性利益本身的转移；只要行为人取得财产性利益，进而使被害人遭受财产损失即可。 我国刑法关于诈骗罪的规定，没有区分狭义财物与财产性利益。因此，我们也可以认为，就诈骗狭义财物而言，只有当被害人基于认识错误交付财物，发生财物转移时，才成立诈骗罪(既遂但就诈骗财产性利益而言，只要欺骗行为使被害人产生认识错误并处分财产性利益，行为人取得了财产性利益，就可以认定为诈骗罪。因为这两种情形都符合“诈骗公私财物”的构成要件。换言之，在行为人使用欺骗方法导致被害人产生认识错误进而处分财产性利益的情况下，只要行为人获得了财产性利益，即使不存在财产性利益的交付与转移，将其认定为诈骗罪，也不会不当扩大诈骗罪的处罚范围。因为欺骗行为、被害人产生认识错误、被害人基于认识错误处分财产性利益、行为人取得财产性利益这一系列要素，足以限制诈骗罪的处罚范围。同样，在抢劫财产性利益或者敲诈勒索财产性利益的场合，也可以通过手段行为、压制被害人反抗以及恐吓行为、被害人产生恐惧心理、基于恐惧心理处分财产等要素，限制抢劫罪、敲诈勒索罪的成立范围。 但是，倘若将盗窃罪的行为扩大到不法取得财产的一切行为，就因为缺乏限制要素，而不当扩大盗窃罪的处罚范围。例如，倘若认为就餐或者住宿后逃走的行为成立盗窃罪，如若认为在高速公路上驾驶车辆后逃走的行为成立盗窃罪，就意味着所有欠债不还的行为均成立盗窃罪。不仅如此，在夫妻离异后一方应当支付子女抚养费却逃避支付的，也成立盗窃罪。此外，将逃避债务的行为认定为盗窃罪，也会使绝大多数侵占罪变成盗窃罪。例如，甲代为保管乙的财物后拒不返还的，也可以说甲逃避债务，因而认定为对财产性利益的盗窃罪。[69]概言之，倘若将逃避债务的行为认定为盗窃罪，则所有没有履行经济合同义务，因而导致他人遭受财产损失的行为，都成立对财产性利益的盗窃罪。[70]这不仅导致盗窃罪处罚范围的不当扩大，而且必然严重妨碍经济的发展。这是因为，倘若不履行经济合同义务，导致他人遭受财产损失就会成立盗窃罪，人们就不敢从事经济交易活动，经济就不可能发展。 正因为如此，我国刑法并没有将所有不履行债务的行为(即使具有非法占有目的)都规定为犯罪，相反，对于不履行债务进而构成犯罪的情形，除了主观方面的要求外，都通过客观方面的明确、严格限制，使其控制在合理范围内。例如，《刑法》第224条规定的合同诈骗罪，在客观方面有“在签订、履行合同过程中”，“骗取对方当事人财物”的限制。类似于欠债不还的情形是其中的第3项与第4项：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。显然，成立这两项的犯罪，也不是单纯欠债不还的情形，而是有严格的限制条件，因而不会扩大处罚范围。[71]再如，《刑法》第276条之一规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”，构成拒不支付劳动报酬罪。行为人欠劳动者报酬而不支付的，可谓欠债不还。但是，单纯不支付劳动报酬的行为(如逃走)，即使事实上取得了财产性利益，也并不构成盗窃罪。只有拒不支付劳动报酬，并且经政府有关部门责令支付仍不支付的，才成立拒不支付劳动报酬罪。显而易见的是，《刑法》第224条第3项和第4项的规定表明，单纯不履行债务的行为，不成立盗窃罪。[72]《刑法》第276条之一的规定也表明，单纯逃避交纳费用的行为，单纯获取了财产性利益的行为，并不成立盗窃罪。否则，就完全没有必要增设《刑法》第276条之一。换言之，如若认为逃避债务的行为构成盗窃罪，那么，拒不支付劳动报酬的行为，在政府有关部门还没有责令支付时，行为人就已经构成盗窃既遂，拒不支付劳动报酬罪就没有适用的余地。这显然存在疑问。 总之，抢劫、诈骗、敲诈勒索财产性利益，因为有相关客观构成要件要素的限制，不至于不当扩大处罚范围。但是，在盗窃财产性利益的场合，倘若放弃“将他人占有(或享有)的财产性利益转移给自己或者第三者占有”这一要素，将所有不法获得财产性利益的行为均认定为盗窃罪，就必定使盗窃罪丧失定型性，这不仅不符合罪刑法定原则的要求，而且导致处罚漫无边际。所以，即使对财产性利益的盗窃而言，也必须维持传统的“盗窃”定义，对于所谓逃单行为、逃避付费行为、逃避履行债务的行为，都不能认定为盗窃罪。 |
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