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一、案例索引 李忠卫与中铁五局集团第二工程有限责任公司以及长垣县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2013）民申字第968号。 二、案情简介 再审申请人李忠卫因与被申请人中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称中铁五局二公司）、一审第三人长垣县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2011)豫法民三终字第70号民事判决，向最高院申请再审。主要的争议焦点：分包工程量的确定依据是什么？ 三、最高院裁判摘要 平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）将平临高速二标段中的土建工程发包给中铁五局，中铁五局将其中标工程中一半路基和全部路面工程分包给河南省长垣县第一建筑工程公司，该分包内容构成一个整体工程，因此双方签订的劳务分包合同及补充协议，实为转包合同，该合同违背法律、行政法规强制性规定，应为无效。本案中铁五局平临高速项目部与河南省长垣县第一建筑工程公司签订的劳务分包合同约定，平临高速公司对中铁五局的所有合同约束条款同样适用于河南省长垣县第一建筑工程公司，李忠卫是以河南省长垣县第一建筑工程公司名义履行劳务分包合同及补充协议，并且不具备施工资质，因此李忠卫与中铁五局二公司之间的权利义务关系应参照上述平临高速公司与中铁五局签订的承包合同、中铁五局平临高速项目部与河南省长垣县第一建筑工程公司签订的劳务分包合同、补充协议及李忠卫实际施工情况确定。 工程未变更部分双方已经算账确认的工程量及中铁五局二公司应代扣、代缴的税费、李忠卫应交的罚款，一审期间双方已达成一致意见，二审双方也未提出异议，二审法院予以确认，并无不当。关于李忠卫实际完成的工程量，双方的争议主要集中在未变更工程有异议部分和经鉴定变更工程部分。未变更工程中双方有异议的工程量，二审判决支持了李忠卫的主张。路基土建变更工程部分，根据劳务分包合同约定，平临高速公司对中铁五局的合同条款同样约束实际施工人，因此2006年4月30日《关于解决平临高速土建2标设计变更问题的会议纪要》、平临高速公司与中铁五局最终达成的结算协议应作为确定李忠卫工程量的主要依据，同时施工中监理及业主批复的变更令也应作为确定工程量的依据。因中铁五局未将承包的工程全部转包给李忠卫，结算清单中显示的工程量不完全是由李忠卫施工，二审判决对鉴定报告中有异议的项目，与平临高速公司和中铁五局所签结算清单相比，结算清单有显示且数额一致或高于鉴定报告认定数额的，按照鉴定报告认定，低于鉴定报告数额的，按照结算清单认定，符合本案实际情况，具有事实依据。 四、启示与总结 分包合同因资质欠缺等原因会被法院认定无效，但是工程竣工验收合格可以参照约定结算价款。鉴于本案分包合同约定，平临高速公司对中铁五局的合同条款同样约束实际施工人，平临高速公司与中铁五局最终达成的结算协议应作为确定李忠卫工程量的主要依据。因此，我们在分包合同签订审查时，最好加上这样类似条款，如“业主对承包人的合同条款同样约束分包方“。这样可以把业主计价条款风险转嫁至分包方。如，路基施工中30cm的施工加宽一般是不计量，因为30cm加宽主要是为保证压路机边轮行使，施工完要在刷坡时挖除，如果分包合同中没有上述约定，分包方主张计量，则就很难抗辩。 图片来自网络 |
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