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来源|尚格诉讼观 作者|关吉吉 意向书作为一种协商工具经常被运用在复杂或者重大的交易活动中，但是它并不是一个严格意义上的法律概念。一方面，它欠缺正式合同那样的确定性和约束力，另一方面对交易中的各种法律关系来说又不是毫无意义。因此，对其性质与效力的认定也往往成为一些案件中的重要争议焦点。 意向书的概念与性质 从实际使用情况来看，意向书可以从广义和狭义两种角度来定义： 广义上的意向书是指在交易过程中形成的一切冠以《意向书》或者类似名称（如备忘录、认购书、议定书、草约、会议纪要或者框架协议）的书面文件，它们大部分是合同双方当事人在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定[i]； 狭义上的意向书是指正式合同成立之前，就合同有关程序和实体性事项达成合意而签订的不赋予其合同效力的文件。广义上来说的意向书存在被认定为合同的可能，而狭义上的意向书则与正式合同严格区分开来。 广义上的意向书可以存在以下几种法律性质的认定： 第一种为要约或要约邀请，仅表达一方当事人的交易意愿，如签约意向书[ii]、建设工程施工纠纷中的索赔意向书[iii]等。这样的意向书是只有一方当事人作为签署方。 第二种为具有约束力的合同（可以是部分内容有约束力或者有完全的约束力[iv]）。具有合同的约束力即意味着该文件名为意向书实为合同，该文件内容确定且当事人具有受拘束的意思，具有正式合同的属性，当事人据此有合同履行请求权[v]。根据其具体内容又可以划分为预约合同和本约合同。预约合同（Vorvertrag）为“约定订立合同的合同”，与之相对的是为履行该预约合同而订立的本约合同（Hauptvertrag）。当事人在预约合同中约定在未来的特定时间订立本约合同或者直接转化为本约合同，同时也对未来拟订立合同的主要或者全部内容作出了约定。 第三种为不具有合同效力的磋商性文件。这种文件就是指狭义的意向书，即在就正式合同条款协商、谈判过程中，对已达成一致的事项进行记录的过程性文件。虽然这些文件载明了当事人的名称、主要商谈事项以及相关权利义务等，但是当事人作出的“意思表示”中关于自己是否愿意受法律效力的约束或者受某一具体法律关系的效力的约束并不明确，或者“标的数量”不能确定，甚至直接有“该文件不具有约束力”、“将来订立正式合同”等排除合同效力的条款，因此这些文件完全排除了合同约束力。 意向书的法律效力 法律性质的认定直接决定了意向书的法律效力，不同法律性质的意向书产生的法律效力自然也就不同。 如果意向书仅由一方签署，则其只能被认定为要约或者要约邀请，并不产生合同效力。 如若意向书被认定为合同，不管是预约合同还是本约合同，都将产生法律约束力。我国通说认为预约合同也是独立的合同，其效力与一般的合同并无二致。我国司法实践也承认预约的效力，认为除非有特别原因，当事人应当遵循预约的规定而签订本约（如“长沙通程控股股份有限公司与机械工业部第八设计研究院”案，湖南省长沙市雨花区人民法院（2000）雨民初字第1号判决书）。 狭义的意向书作为磋商性文件被排除了合同效力，其关于未来合同的实体内容主要是用于对合同协商阶段性进展的记录。虽然这些记录不能约束双方当事人，但是对确认之后正式签订的合同的内容仍然具有一定的作用。另外值得注意的是，在这些文件中可能存在一些直接关涉缔约过程，却不在未来合同中反映出来的内容（即所谓的程序性条款），仍然可能会产生一定的法律效力。 程序性条款一般包括调整和规范磋商过程的有关事项（如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式）以及规范当事人的行为，约定了缔约中的通知、协助、保密等义务。常见的一些的程序性条款还有缔约费用分担条款、独占协商条款（一定期限内只得与对方谈判）、纠纷解决条款、诚信协商条款（应当遵循诚信原则，积极谈判努力达成一致）、不公开条款、终止条款等等[vi]。这些程序性条款往往被认为具有一定的约束力。 我国法院通常认为，违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿，即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用（如“长沙通程控股股份有限公司与机械工业部第八设计研究院”案中，法院判决被告负担原告向第三人支付的部分设计费用），或者根据约定的违约金确定赔偿费用（如“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中，被告因与第三人协商且订立了合同，导致违反了与原告签订的意向书中的独占协商条款，因此被判处向原告支付约定的违约金）。  如何审查意向书的法律性质和效力 那么如何给意向书法律定性以及确定其法律效力呢？笔者认为，审查应当分以下三个方面进行。 1根据当事人的情况判断文件的基本性质，排除要约或要约邀请的情形。 如果文件的签署方仅为一方当事人，则该文件的法律性质可能只是要约或者要约邀请，不存在所谓的磋商性文件，更不可能存在具有约束力的合同或者条款。 2判断被审查的文件是否为合同，是否具有合同约束力。 此为意向书审查的核心步骤，这部分又按照以下程序具体进行审查： 首先，审查文件的名称。文件的名称往往起到总领作用，是当事人对文件签订目标的一个基本定性，通常可以反映文件的性质：如果标题是“意向书”、“备忘录”、“草案”、“框架协议”等名称，那么双方当事人很可能将其仅定位为磋商性文件。 很多时候，除非当事人有特别的声明，意向书这种形式本身就是对实体性内容约束力的保留。相反，如果明确以“合同书”、“协议书”、“约定书”等为名称，则一般偏向于将其认定为合同，继续考察其是否符合合同成立的基本条件（比如在“澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会建设用地使用权纠纷案”中，最高人民法院将案中《投资意向书》定性为非合同的第一个理由就是该文件明确使用的是“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称）。 其次，辅助条款的审查。许多意向书都规定了辅助条款，主要用来对意向书中实体性内容的效力作明确的限制。这样的条款比较典型的表达是“需要进一步协商的条款”或“具体由正式合同确定”，或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定” 以及“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等等。这些条款明确表达双方当事人不希望收到意向书中的有关内容的约束，使其丧失了法律约束力。 再次，实体内容的审查。此处审查主要是关注于意向书中的标的、数量等是否明确，是否满足合同成立的基本内容要求。如果标的、数量等合同基本内容[vii]或者某些类型合同的必要条款[viii]都含糊不清，则很难确认当事人对主要条款的合意，因而无法认定合同要约、承诺过程已经完成以及合同已经成立。 最后，意向书的履行情况与后续合同关联性的审查。当事人后续的履行与订约情况会影响对意向书性质及效力的认定产生很大影响。如果意向书已具备合同的基本条款，当事人没有明确排除其约束力，之后也未签订其他正式合同，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，对方当事人也接受的，通常就可以认为该意向书具有法律效力，已经转为成了正式合同。此外，双方当事人可达成后续协议，对意向书的效力变更作出新的约定，使其成为正式合同或者正式合同的一部分[ix]。 3意向书中程序性条款的审查。 该部分的审查主要针对谈判步骤、排他性磋商、诚信磋商、保密事项等约定，这些约定也应当为各方当事人所遵守。同时也应当将其效力与正式合同约定，特别是预约合同相区别，比如诚信协商条款只是要求双方为达成合同应作出努力，而不一定要求最终达成合同。当事人如果未履行这些程序性的约定，可能会承担相应的缔约过失责任。  [i] 参见许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。 [ii] 广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷二审案 最高人民法院 二审 （2010）民提字第153号 [iii] 最高人民法院（2014）民一终字第56号：中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 [iv] 参见陈进：《意向书的法律效力探析》，载《法学论坛》第2013年第1期。 [v] 吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案 最高人民法院 二审 （2010）民一终字第109号；中国建设银行沧州分行与德州信托投资公司清算组行纪合同纠纷二审案 最高人民法院 二审 （2001）民二终字第175号。锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书 最高人民法院 再审 （2015）民申字第2556号。福州绿力健康产品有限公司与蒋汉平、青海正远贸易有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书 最高人民法院 二审 （2014）民四终字第51号。 [vi] 参见陈进：《意向书的法律效力探析》，载《法学论坛》第2013年第1期。 [vii] 洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司建设用地使用权纠纷二审民事判决书 最高人民法院 二审 （2013）民一终字第107号 [viii] 湖南达亿劳务有限公司与山东省公路桥梁建设有限公司劳务合同纠纷申请再审民事裁定书 最高人民法院 再审 （2015）民申字第164号 [ix] 山东中翔集团有限公司、云南旺立达煤业有限公司与昭通联恒矿业有限公司、云南联恒投资股份有限公司企业出售合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院 二审 （2015）民二终字第63号 |
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