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备忘录等非正式文件的法律效力问题 作者：张兴 律师
在日常的商务活动中，在谈判过程中，公司企业之间经常会签署备忘录、意向书、框架协议、草签协议、合同要点、合同梗概、Letter of Comfort、会议纪要等非正式文件。 通常参与协商、谈判的各方就某些事项达成成了一致意见，同意继续协商谈判，将来可能会签署进一步的详细的合同或文件；但也有一些时候，签订了备忘录之后，由于各种原因，可能就不再协商了，没有了下文。某一方也可能已经就履行这些协议作了准备，或者某一方可能认为双方之间已经有了合同；另一方则认为，双方只是初步的接触，根本谈不上达成了合同。这时候，就可能会发生法律纠纷。 这些在谈判过程中达成的初步协议、初步文件或者对会谈情况的记录等，不管其具体名称是什么，都可以称之为非正式文件，此类非正式文件是否具有法律效力、或者具有什么法律效力？这里做一个简要分析。微信号：law-info 1、不以名称决定文件的效力。 法律上，判断一个文件的法律效力不是从其名称来判断，而是要从该文件表述的具体内容、该文件达成的过程来判断。 因此，不管非正式文件的名称是什么，备忘录、意向书、框架协议、合同要点、合同梗概、文件大纲、会议纪要等等，并不是一律无效，也不是一律有法律约束力，要根据每一个具体文件的内容和文件的形成过程来判断其法律效力与法律性质。 2、非正式文件自身可以规定其效力，排除此类文件的法律约束力 如果谈判当事人不想让备忘录、意向书等文件具有法律约束力，可以在该等文件中明确表明该文件不具有法律约束力、不构成有约束力的合同。比如，可以约定：该文件只是一个过程文件而不具有最终约束力，任何一方都可以随时终止谈判而不承担任何法律责任，该文件也不应在以后的任何法律程序中作为证据等等。这就完全排除了此类文件的法律约束力。当事人也可以在此类文件中约定，当事人最终必须签署一个正式的书面合同书或书面文件才能确定它们之间的有约束力法律关系，如无此正式书面文件任何意思上的一致都不构成有效合同。 3、如果此类非正式文件自身未排除其约束力，而就其内容看满足合同的主要条款，可能构成有效合同，或者构成有约束力的法律文件 一般来说，如果当事人没有排除非正式文件的法律约束力，非正式文件就可能具有某种法律效力，具体构成何种性质的法律文件要视内容而定，也要依文件的形成过程来判断。如果非正式文件的内容约定的事项明确、具体，有具体行动的时限约定，具有一定可操作性，那么该文件就很有可能具有一定的法律约束力。微信号：law-info 1）构成要约 非正式文件的一方如果在该文件表达的从事某项活动、从事某种行为的意思具体且确定，说明在一定时限内不会更改，或者单方表示只要另一方同意自己的意思就有效等等，该种表示对该方而言就构成自己做出的有约束力的要约。[①] 要约对发出要约的一方是有约束力的，要约的撤回和撤销都受到一定条件的限制，不能任意更改、或者反悔、重新协商与谈判。[②] 2）构成预约合同 预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同（协议）。同样名称并不重要，不管名称是协议，还是订购书、认购书，或者其他初步协议等等。[③]尽管非正式文件并不具备合同的主要内容，但如果已经有合同的部分主要内容，同时约定在一定时间内将会签署正式的合同，那么该非正式文件就构成预约合同。 按照通说，违反预约合同不能被要求继续履约，即不能被强制签署正式合同，但违约一方仍可能被要求承担违反预约的违约责任，或者预约合同他方可要求解除预约合同并主张损害赔偿。 3）构成正式的有效合同 无论非正式文件名称如何，如果其内容明确具体，已经包括了一个合同的主要条款，则该文件可构成有效合同。 通常，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等构成合同的实质性条款。[④]但是，一个合同中没有违约责任条款、解决争议方式的条款并不影响合同的效力。同时，《合同法》第61条和第62条规定了允许对质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等补充约定、不能补充约定的依法推定合同内容的制度。因此，只要当事人对一个合同的标的和数量达成意思一致，其他条款不明确的，依然可以成立有效合同。[⑤] 当然，合同种类繁多，哪些条款构成合同的主要条款，合同是否有效成立，要具体分析。 尽管当事人在非正式文件中约定应签署正式的合同书或其他正式文件，但如果在没有签署的情况下，一方实际履行了约定义务，而另一方接受该履行，合同也是有效的，以后不能反悔。 本文是提醒，即使名称上看是一个非正式文件，法律上该文件仍然可能构成有效合同。 4、不构成有效合同，但如果不再继续协商谈判，仍可能承担一定责任 非正式文件虽然不构成有效合同，但一方可能信赖该文件而采取了某种行为，比如为合同的履行作了准备等等，如果不再继续协商谈判，信赖文件而行动的一方可能会要求中断谈判的另一方承担赔偿损失的责任，即合同法上所谓缔约过失责任。[⑥] 尽管非正式合同不构成有约束力的法律文件、不是有效合同，但文件的当事人仍有一定的义务，比如保密义务，对在非正式文件磋商过程获得的对方的保密信息有义务保密，否则可能被追究责任。[⑦] 5、不构成有效合同，非正式文件仍可能作为证据 非正式合同不构成有约束力的法律文件、不是有效合同，但如果此后当事人又达成了合同，或者签署了正式的合同或其他法律文件，当事人对正式合同的履行过程发生争议，此时非正式文件可能会被作为证据援引以解释正式合同、文件的含义。 在上述情况下，如果不愿意让前期的非正式文件对合同的解释和履行发生影响，最好在正式合同或文件中明确排除前期非正式文件的约束力、解释力或参考效力，明确相互间的关系。 以上是根据中国法律对形式上的非正式文件的效力问题做的一个简要分析。 ----------------------------------------------- 注释 [①]《合同法》第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 [②]《合同法》第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 [③]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 [④]《合同法》第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 [⑤]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 [⑥]《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 [⑦]《合同法》第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ---------------------------------------------- |
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