【洞见】佩彻尼克：法律中的变形

法律论证的基础（一）：法律中的变形

作者：

[芬兰]奥利斯·阿尔尼奥（Aulis Aarnio），1937年生于芬兰赫尔辛基。1970—1996年任芬兰赫尔辛基大学民法学教授，1996—2002年任芬兰坦佩雷大学教授、社会科学研究所主任，2003年曾任世界法哲学与社会哲学大会荣誉主席，现为芬兰坦佩雷大学荣休教授。

[德]罗伯特·阿列克西（Robert Alexy），1945年生于德国奥尔登堡。1986—2013年任德国基尔大学公法与法哲学教授，1994—1998年曾任世界法哲学与社会哲学大会德国分会主席，现为德国基尔大学荣休教授。

[瑞典]亚历山大·佩彻尼克（Aleksander Peczenik），1937年生于波兰克拉科夫，2005年卒于瑞典隆德。1978—2004年任瑞典隆德大学一般法学与法律信息学、塞缪尔·普芬道夫研究教授，2004—2005年任波兰什切青大学法律论证与修辞学教授，2003—2005年曾任世界法哲学与社会哲学大会主席。

译者：

冯威（1986—），男，湖北汉川人，法学博士，中国人民大学师资博士后，德国海德堡大学访问学者，目前同时在德国基尔大学攻读公法与法哲学博士学位。研究方向：法哲学、法学方法论、基本权利教义学。

            导论 

法律论证理论（法律推理理论，Theorie der juristischen Argumentation; theory of legal reasoning）近些年来已经成为国际法律理论与法哲学讨论的核心论题之一。其理由不止一端，在此仅需提及三项结合起来发挥作用的理由。第一项理由涉及到法律理论在当代的境况。那些曾经标志着本世纪法律理论进程的旧有边界，正在日渐消解之中。分析学派、法律现实主义以及以一般诠释学与某种版本的自然法（自然法与理性法）为导向的理论——至少就其原初的、纯粹的形式而言——不再能长久地被视为相互隔离的立场，以至于人们要想选择其一，就必须排除其余。上述各种流派的缺陷变得愈发明显。并不是要在历经十几年批评之后日显弱化的立场之间加以抉择，毋宁是将它们尚还保存完好的部分予以总结，方才是法律理论在本世纪最后岁月里的任务。其目标在于一项整全的或者全面的法律理论（eine integrale oder umfassende Rechtstheorie）。

达到上述目标的愿景是良好的。这是基于第二项理由，该理由与第一项和第三项理由一道，对于法律论证理论方面日益增长的兴趣与有责焉，即一般科学理论（一般科学哲学，allgemeine Wissenschaftstheorie; general philosophy of science）、哲学以及社会学的境况。在此仅需提及四项关键词：实践哲学的复归；分析立场与诠释学立场区分的柔化，由此导向一种分析诠释学的概念（Konzept einer analytischen Hermeneutik）；社会学与历史学视角融入到科学理论的提问方式之中；以及分析哲学与批判理论的沟通。上述所有境况，将法律论证理论从过去的法律理论所频繁陷入的片面性（Einseitigkeit）的危险中解救了出来。法律理论往往被建立在某种哲学理论之上，而这种哲学理论是从一系列相互竞合的哲学理论之中、缺乏充分理由地挑选出来的。哲学的最新境况则使得，法律理论能够针对具有不同哲学来源的理念加以相对独立的运用。这就有利于产生一种新的法律理论，它将不再限于对某些哲学成果的被动转述，而是能够为数量众多的难题——尤其是为法律理论与科学理论以及道德哲学所共享的难题——做出贡献。

上述两项理由还不足以阐明，为何恰恰是法律论证理论成为了法律理论核心论题之一。要使这一问题得到圆满的答复，还应当提及第三项理由。这第三项理由又可以区分出两个方面。从理论视角来看，法律论证理论提供了一个框架，使得一项整全的法律理论这一假定（Postulate einer integralen Rechtstheorie）能够得到最大程度的实现。因而一项完全成熟的法律论证理论（eine voll ausgebildete Theorie der juristischen Argumentation），应当回答如下问题（在此仅举几例）：什么——以及在何种条件下——应当被视为有效的法律（geltendes Recht）？“真实”、“正确”（richtig; sound）与“公正”等词汇是否可以适用于法律命题（juristische Aussagen; legal proposition），如果回答是可以，那么究竟何时可以适用？法律证立（juristische Begründungen; justification in the law）具有哪些逻辑结构？法律论证理论的一项实质优势在于，它能够将上述问题作为一项更为全面理论的分支问题（Teilfragen einer umfassenderen Theorie）来处理。伴随着这种理论优势，法律论证理论还具有一种实践优势。法律理论的众多经典问题在法律人的日常工作中很少显得至关重要。它们的重要意义有被忽视的危险。法律论证理论可以通过将这些[法律理论中经典的——译者注]问题作为致力于为法律理论与法律实践搭建桥梁的研究之当然成员，从而解决上述难题，这也就是法律方法论（juristische Methodenlehre; legal methodology）与法律渊源学说（Rechtsquellenlehre; doctrine of the sources of the law）的研究。这一研究之所以激起大家的兴趣，其正当理由不仅在于对完善法律裁判的普遍愿望，而且在于以下目标，即：对于依据法律标准、通过司法判决解决社会纠纷之合法性所提出的任何诘难，都能给予得到证立的驳斥（begründet entgegentreten）。合法性问题（Legitimationsfrage），在一个以法律难题的数量以及解决难题的紧迫性都在日益攀升为标志的时代里，具有尤其重要的意义。与静态社会相比，在所有工业化国家中，其复杂的社会结构、激增的社会动力不仅改变了法律难题的数量，更改变了法律难题的质量。与这一客观维度相对应的，是以下主观维度。越来越多的公民期待给予法律问题良好的、充分证立的答案——这些答案能够，至少原则上，不仅仅被法律人（Juristen; legal specialists）所控制。法律论证理论正是致力于为法律人配备一项利器，使他能够满足当代所提出的要求。

上述三项理由共同使得法律论证理论在潜在的意义上不仅是可能的，也是值得向往的。这并不意味着，一种能够期待足够广泛共识的理论已然存在了。这稍纵即逝的场景里布满了多种多样的路径。这种多样化虽然加剧了工作的难度，但是无论如何也没有理由抱怨什么。唯有一种能将最大程度的多样化维度统一起来的法律论证理论（eine Theorie der juristischen Argumentation, die eine optimale Vielfalt von Aspekten vereinigt），才能满足其对象所提出的要求。这说起来倒是容易，但做起来难。最大程度的多样化维度之联接，不会自我生成。不能笼而统之、囫囵吞枣地进行联接，况且有的联接是良好的，有的联接却是糟糕的。因而，实现统一不得不付出特有的努力。

我们的文章将被理解成为付出这种努力所做的贡献。在此我们试图在三种理论之间建立一种联系，即：奥利斯·阿尔尼奥建立在维特根斯坦生活形式概念上的理论，罗伯特·阿列克西以实践理性为导向的理论，以及亚历山大·佩彻尼克的法律中的变形理论。关于我们此项规划的主意萌生于1979年12月的赫尔辛基。佩彻尼克关于第一章的初稿，阿列克西关于第二章的初稿以及阿尔尼奥关于第三章的初稿构成了我们讨论的起点，随后又不仅有书面的交流，而且主要有1980年6月在哥廷根，以及9月在阿姆斯特丹的多次会面继续交流。基于体系性的理由，阿列克西初稿的某些部分被纳入到了第I章。在很多情形下我们不再能确认某个思想的原创人到底是谁，而这恰恰可以被视为我们共同讨论的成功之处。不过结果中显而易见的是，有一些差异并没有被消除，还有一些也许并没有被我们察觉到。这都在预料之中，而且我们认为这是我们必须而且能够付出的代价。我们各自的理论都建立在诸多传统的基础上。有些传统为所有作者所共享，有些则不然，还有些传统在不同的理论中有着不同程度的表现。尽管存在这些困难，我们依然认为共同点更为突出，剩余的差异也足以激发继续探讨联接点的兴趣。以下三章的主要责任依然保留给原稿的作者，阿列克西则为第I章第5.5节承担额外的责任。

I．法律中的变形

1. 变形概述

所有人类知识，以及所有得到证成的评价，都建立在变形（Transformation）之上，也就是从某个层次“跳跃”（Sprünge; jumps）到另一个层次。以下层次或可作为范例。感觉：譬如对某个范围内的颜色与形状的视觉。关于个别事实的命题：对个别事实及其价值的言说。一般理论：对有关自然法则、规范体系以及价值体系的一般理论之建构。第一个层次的地位毕竟较为复杂，在此无法备述。无论如何，基于变形概念能够在不同层次之间建构起一种等级次序（Hierarchie）。此外，科学理论上的几乎所有问题都可以被编组为上述层次之间的“跳跃”。由此很自然地得出以下初显性推定（prima facia-Vermutung），即：跳跃问题在法律语境中同样富有意义。在目前的研究中我们并不试图发展出一项一般的“跳跃”理论。我们也不会就不同层次之间的关系提供细致的分析。我们将焦点仅限于那些在法律中——以及在法律论证中——具有特别重要意义的变形。

2. 变形的概念

当且仅当满足以下条件时，就会发生一项变形（一项“跳跃”）：

（1）p被作为q的理由而提出；并且

（2） p不能符合逻辑地推导出q。[p不能演绎地蕴涵q——英文版，下同]

由此可得，无法通过添加一项分析命题（analytische Proposition）而使得从p到q的过渡具有演绎性（deduktiv）。

一项变形的最简化公式（einfachste Formel）乃是：

p与q可以表示多项命题。与此相应地，如果必要的话，可以采用一项较为复杂的公式：

缺乏逻辑推论关系（Fehlen einer logischen Folgerungsbeziehung），与“跳跃”行为乃是一件事情的两面。“跳跃”的实施乃是一项心理事实，应当在所谓发现的语境（Entdeckungszusammenhang; context of discovery）中得到处理。而在证成的语境（Rechtfertigungszusammenhang; context of justification）中则可以讨论，通过“跳跃”所创造的知识是否得到了证成。

3. 变形规则

3.1 概论

在证成语境中，变形可以得到批评或者辩护、被查明为正确或者错误。这表明不仅存在有规律地重复着的“跳跃”行为，而且还存在变形规则（“跳跃”的规则，Transformationsregeln, Regeln für das ?Springen“）。至少在某些情形下，从p到q的过渡可以通过援引一项变形规则而得到证成。如果从p连同一项规则符合逻辑地推导出了q，并且（将在下文中得到进一步讨论的）某些其他条件也得到满足，那么这项规则就应当被称为“变形规则”。在q的演绎性证成（diduktive Rechtsfertigung）中所发挥的作用，正是变形规则的特有属性。

变形规则应当与证立变形规则——及其相应变形——的更深层次的规则区分开来。变形规则——及其相应变形——的证立规则属于法律论证的深层结构（Tiefenstruktur der juristischen Argumentation），而变形规则本身应当被归入法律论证的表层结构（Oberfl?schenstruktur）。

变形规则的存在这一事实，并没有使变形的概念成为多余的。相对于变形规则，变形的概念在与此处相关的意义上具有优先性。变形规则之所以是必要的，是因为变形是必要的。进一步的，并非所有变形都遵循既存的变形规则。

无论如何，变形规则并没有解决全部的难题。它往往过于模糊（vage），以至于无法毫无疑义地规制有待解决的变形；它必须有时被限缩（eingeschr?nkt），有时被扩张（ausgedehnt），有时甚至被废止（aufgegeben）。变形因此在很多情形下并不受变形规则所调控（gelenkt），而是自由（frei）于变形规则之外。

根据变形规则的作用，可以区分出三种情形：（i）一项变形毋庸置疑地遵循一项清晰的变形规则。（ii）虽然可以援引一项既存的变形规则，但是该规则得到了（a）精确化，（b）限缩，（c）扩张或者（d）废止。（iii）没有可适用的既存规则，因此可以形成一项新的规则。

3.2 变形规则与分析性

如果没有既存的变形规则来规制从p到q的步骤，那么毫无疑问就发生了一项“跳跃”p T q。如果存在变形规则，那么情形就较为复杂了。只要从p连同变形规则得出q的步骤具有演绎性，变形规则就消除了“跳跃”。然而在另一种意义上，只有并非变形规则的推论规则（die Folgerungsregeln, die keine Transformationsregeln sind）才消除了“跳跃”。这种“消除跳跃的”推论规则乃是分析性的。分析性（Analytizit?t）才消除了“跳跃”。如果命题“若p，则q”——以及相应的推论规则——是分析性的，那么从p到q的步骤就不是变形，该步骤背后的推论规则也不是变形规则。

分析性的一种形式，乃是形式逻辑性；兹举一例，命题（1）“费多是黑色的，或者费多不是黑色的”。分析性还有另一种形式，譬如（2）“如果杰克是一个单身汉，那么他是未婚的”。法律方面可想到的例子是：“如果杰克享有从约翰那儿获得100元的权利，那么约翰负有付给杰克100元的义务。”

没有哪个有义务遵守语言规则（Regeln des Sprache）的人，能够以某种有意义的方式否定这类命题。所谓分析性，是对使用该语言的每个人都具有的分析性。

在此语境中，习惯上也会提到先验命题（Proposition a priori）。它们不能得到经验上的确证（nicht empirisch beweisbar），尽管如此，其中某些命题被视为经验科学的前提。虽然关于这一问题的讨论超出了目前研究的范围，但还是应当给予简要的评论。我们必须，除开其他不论（unter anderem; inter alia），区分三种类型的先验命题或者语句。

1、 那种在上述意义上具有分析性的命题或者语句；人们可以称之为“日常语言中的分析性”。它们借助逻辑学以及日常语言的意义假定（Bedeutungspostulate der normalen Sprache），是可得确证的。它们表达了必然性₁。

2、那种借助约定的（stipulative）定义、约定的意义假定等（连同逻辑学）可得确证的命题或者语句。约定的定义、假定等要么可以用来构想出一种人工语言（künstliche Sprache），要么可以被任意地添加到日常语言之中。它们表达了必然性₂。

3、 那种表达了必然性₃，并且应当从必然性₁与必然性₂之间寻找出路的命题或者语句。它们借助逻辑学以及以下意义假定是可得确证的：这些意义确证能否被归属于日常语言还存在争议（umstritten），也就是说得到了有些人的承认，却还没有得到另一些人的承认。譬如有些人认为语句“法律应当被遵守”是日常语言中的一项意义假定，而另一些人则反对这一观点。

表达了必然性₂与必然性₃的命题，可以被称为“在某种人工语言中具有分析性”，以及“在某种存在争议性解释的日常语言中具有分析性”，尽管我们更倾向于避免“分析性”的这种用法。

总而言之，如果变形p T q得不到必然性₁的支撑，那么它就是一项变形。另一方面，对于“若p，则q”这一断言，原则上可能有某些人接受，但另一些人却保持中立；或者可能有些人反对，但另一些人却保持中立；又或者可能有些人接受，但另一些人反对。

不同的人对于“若p，则q”（s）这一断言所持的立场，由此可以被体系化为以下选项：

（a）有些人肯定

有些人中立

（b）有些人否定

     有些人中立

（c）有些人肯定

     有些人否定

在上述三种可能性的框架内，可以进一步在框架（c）中做出如下区分：

（ca）有些人认为s具有必然性而接受之

      有些人认为s不具有可能性而反对之

（cb）有些人认为s具有偶然性而接受之

      有些人认为s具有偶然性而反对之

（cc）有些人认为s具有必然性而接受之

      有些人认为s具有偶然性而反对之

（cd）有些人认为s具有偶然性而接受之

      有些人认为s不具有可能性而反对之。

在上述所有情形中，从p到q的步骤都是一项跳跃：p T q。

目前为止的阐述针对的只是一般的变形问题。然而，现在要处理的法律思维（juristisches Denken; legal thinking）——尤其是法律论证——中的变形，则为其他复杂情形中的变形提供了一个生动的实例。在一定意义上，法律思维中的变形以一种极具启发性的方式揭示了变形的结构。之所以如此，是因为“实然”与“应然”的问题，以一种完全不同于自然科学或者经验性的社会研究的方式，在法学中更具有核心地位。

4. 向法律内的变形

4.1 与法律相关的两种变形

正如任何其他知识一样，法律知识也依赖于“跳跃”。由于法律知识的复杂性，其“跳跃”也具有更为复杂和不同的方式。尽管如此，它们将在以下主干划分的框架内得到讨论：向法律内的变形（Transformationen ins Recht），以及法律内部的变形（Transformationen innerhalb des Rechts）。许多人在许多情形下使用着诸如“（有效的）法律”（(geltendes) Recht）这样的词汇，可假使他们没有采用上述两种之中的起码一种变形的话，就可能造就无解的谜团。这些人在这些情形中对这些概念的使用，因而是预设（蕴涵）了这些变形。

4.2 向法律内变形的概念

如果一项关于（有效）法律的结论通过变形从若干没有表达或提及（有效）法律的前提所构成的集合中被推导出来，就发生了向法律内的变形。这乃是向法律内迈出的第一大步伐：从事实以及非法律的应然迈向法律的应然。它打开了通往法律帝国的大门。

这项变形的一个必要方面，即范畴—变形（Kategorien-Transformation），将在第I.4.3节得到阐述。另一个方面，即标准—变形（Kritierien-Transformation），将在第I.4.4节被讨论。

4.3 范畴—变形

4.3.1 “（有效）法律”的概念预设了什么？

（1）每个人（无论门外汉，还是法律人，譬如法学家、法官等）在使用“（有效的）法律”这一词汇时，都预设了法律标准的存在；如果满足了这些标准，那么相应的规范N就是（有效的）法律。（2）进一步的，对于很多人（无论法律人，还是门外汉）来说，“N是（有效的）法律”这一断言预设了，N应当得到遵守。（3）对于相对较小的人群（但不包括坚定的法律实证主义者！）来说，“法律应然”（rechtliches Sollen）最终预设了从法律的视角（vom Standpunkt des Rechts）对可证成性的宣称（Anspruch auf Rechtfertigungsf?higkeit）。这既不意味着个人对“法律应然”的接受，也不意味着特定的法律证成；它仅仅意味着，对于（有效的）法律应当得到遵守这一结论，有待提出更深层次的理由（profunde Gründe）。

4.3.2 基本规范

简而言之，“（有效的）法律”这一词汇的使用，正如许多人所碰到的那样，预设了以下推论规则：如果满足某些标准，那么规范N从法律的视角应当得到遵守。这一推论规则可以被称为“基本规范”（Grundnorm）。

根据有待下文进一步阐述的理由，我们可以对提问方式暂时加以限缩，即：仅仅谈论宪法，而非“规范N”。

那么除开其他不论，基本规范具有被不同人所预设的以下若干表达方式（Formulierungen der Grundnorm）：

1.   法律实证主义的表达方式：如果存在一定数量的社会事实F₁, … , F_n，那么宪法从法律的视角应当得到遵守。

2.   自然法的表达方式：如果存在一定数量的社会事实F₁, … , F_n，并且满足一定评价性与/或规范性条件W，那么宪法从法律的视角应当得到遵守。

后一种表达方式看上去非常接近法律人以及门外汉的日常语言中的一项重要部分，前提是它所涉及的价值以较弱的方式得到解释（auf eine schwache Weise interpretiert）：包含在法律标准之中的价值清单依此是开放的；有些得到了清晰的确定，有些仅仅得到模糊的暗示，并为其他标准保留了余地。（此外，同样的人可以在某些语境下使用法律实证主义的表达方式。）相对较小的人群在“法律应然”的标准中预设了大量价值；许多人则预设了，这些价值中的大多数都是消极的：譬如生命、自由、财产等不受侵犯。

甚至上述标准中所涉及的社会事实也是制度性的（institutionell），即承载价值的（mit Werten beladen）事实，而且是大量变形的结果。

在此我们暂且把目光投向如下问题，即上述法律标准涉及的是哪些事实？一项规范体系是（有效的）法律，——从法律的视角应当得到遵守，——如果满足某些评价性（或者规范性）标准，以及如前文所述，如果存在以下诸多事实的话：该规范体系总体上（im gro?en und ganzen）被作为一套具有实效的规范秩序得到适用。它规制着国家的行为；而国家乃是在特定领土内行使最高权力的组织。它涵盖了整个社会的方方面面。它根据自身的内容，要求成为社会中最高的规范体系，而且要求享有在其领土内行使物理性权力的排他性权利。它通常经由职业法律人——运用较为技术化的、发达的方法与教义（Doktrinen, doctrines）——而得到解释。它乃是一套“动态的”规范等级次序，其中较高层级的规范确立了较低层级规范可允许的创制方式。进一步的，它还具有诸如较高程度的制度化、稳定性、精确性（与道德体系相比较而言）、普遍性、持久性等等性质。最后，它还促使人们对它形成特有的态度，除开其他不论，譬如承认其权威等等。

上述事实构成了一个家族，及其相应的诸多标准。对其中一项特定标准的遵守，也就是维特根斯坦意义上的语言游戏（Sprachspiel in Wittgensteins Sinn），即“一项被有意简化了的语言模式，揭示了语言在特定情境中（in certain situations）发挥作用的方式”。最终，从上述事实家族向“法律应然”的推论实践，本身也是一项社会事实，即便是某种处在较高位阶的社会事实（eine soziale Tatsache, wenn auch eine solche h?herer Stufe）。

标准的“应然”正如事实的“应然”一样，与结论的“应然”不属于同一种类：[前两者是——译者注]道德的、政治的、不特定的关于“善”的应然，而非法律的应然。

推论规则（基本规范）——“如果存在一定数量的社会事实与价值，那么宪法从法律的视角应当得到遵守”——能够通过支撑性理由（stützende Gründe; ?underpinning reasons“）得到进一步的证成：通过支撑性理由从标准迈向了“法律应然”。这些理由可以是评价性的，也就是再次涉及到“非法律的应然”。（很自然地将某些价值归属于标准，而将另一些价值归属于支撑性理由。有些支撑性理由，当标准之下无价值可寻时，也能被援引，参见前述实证主义的表达方式）。

现在我们可以得出一项更为完善的基本规范表达方式（eine vollst?ndigere Formulierung der Grundnorm）。基于支撑性理由U₁, … , U_n，以下规则是有效的：如果存在一定数量的社会事实F₁, … , F_n，并且满足一定评价性与/或规范性条件W，那么宪法从法律的视角应当得到遵守。简化的图示如下：

上述推论规则——基本规范——乃是一项变形规则。它规制了向法律内变形的一个方面，即范畴—变形。

“宪法从法律的视角应当得到遵守”这一结论，并非“存在某些社会事实与非法律的价值”这一前提符合逻辑的结论。（它更不是“存在某些社会事实”这一实证主义前提的结论。）有些人认为该结论是必然的，另一些人则持反对意见，还有一些人根据不同语境有时如此、有时那般地行为。在此发生了一项从“实然”以及非法律的“应然”向法律“应然”的“跳跃”。

与上述变形相对应的变形规则——基本规范——要么是既定的（社会中既存的，etabliert sein, soziale existieren; established），要么是被特例地建构的（ad hoc konstruiert sein）。它可能显示出不同的一般性程度，并具有或多或少的精确性。

实施一项范畴—变形所要得到的法律规范之数量，取决于相应的法律体系。如果其规范等级次序（层级构造，Stufenbau）是完善的，那么只需要一项范畴—变形：从一定数量的社会事实与非法律价值得出宪法从法律的视角应当得到遵守这一结论。所有其他关于“法律应然”的命题，都可以从若干前提——其中一项前提为法律规范——所构成的集合中演绎地或者通过“跳跃”推导出来。制定法——以及普通法系中的先例——之所以表达了一项“法律应然”，是因为它们是依据宪法被颁布或者创制的；司法裁判表达了一项“法律应然”，是因为它们具体地满足了制定法中规定的条件。然而，等级次序也可能是不完善的，譬如当人们允许一项没有合宪性授权的裁判也能创造出“法律应然”时。这时就需要多项范畴—变形，其中每一项各自对应着一项基本规范。由此我们得到了最一般化的基本规范表达方式（die allgemeinste Formulierung der Grundnorm）。基于支撑性理由，U₁, … , U_n，以下规则是有效的：如果存在一定数量的社会事实F₁, … , F_n，并且满足一定评价性与/或规范性条件W，那么规范N从法律的视角应当得到遵守。

4.4 标准—变形

基本规范的后件——“……那么规范N从法律的视角应当得到遵守”——可以被表达为其他方式。人们也考虑到以下表达方式：

如果给定支撑性理由，且存在一定数量的社会事实F₁, … , F_n，并且满足一定评价性与/或规范性条件W，那么规范N就是（有效）法律的一项渊源。

N作为（有效）法律的一项渊源（一项法律渊源）这一性质，预设了N从法律的视角应当得到遵守。就此而言，基本规范的应然—表达方式（Sollen-Formulierung）与渊源—表达方式（Quellen-Formulierung）就是同一件事物的两面。

（另一方面，根据下文的进一步阐述，不仅法律渊源，而且在解释法律渊源时所产生的规范，从法律的视角也应当得到遵守。）

即便不考虑“（有效的）法律”这一词汇的应然内涵，依然存在着法律渊源的识别问题（Problem der Identifikation der Rechtsquellen）。事实上存在着哪些法律渊源的识别标准？（换言之，什么事实上被识别为法律渊源？什么被称之为有效法律的渊源？）

对于低于宪法位阶的法律渊源的识别，将在下文中进一步探讨。而将宪法识别为有效的法律，部分地是依据某种外部效力标准（einige Kriterien externer Geltung），也就是将宪法所归属的整个（有效的）法律，与其他具有实效的规范体系——如黑手党的规范体系——区分开来。这些标准是较为复杂的。

重要的是应当注意到，即使是在不考虑“法律应然”的当前语境下，法律效力的标准，正如许多人所使用的那样，也部分地具有评价性，且因此留有变形的空间。

关于价值承载性（Wertbeladenheit, evaluativeness）可以补充到，除了上述事实性标准（faktischen Kriterien）之外，许多人还会使用评价性的法律识别标准（evaluative Identifikationskriterien des Rechts）。一项规范体系只有在相关方面考虑到上述价值，才能成为（有效的）法律。

关于变形问题还应当做进一步的考量。事实性的与评价性的标准是频繁地相互交织在一起的[“杂货袋”（a mixed bag）——英文版]，譬如当a断言，X是（有效的）法律，因为X具有实效且服务于正义的价值。这种结合经过一系列的运算环节得出以下结论：宪法是具有法律效力的。当然，法律效力既不等同于，也不蕴涵于基础性的事实与非法律价值的结合。人们实施了一项标准—变形：从社会事实与非法律价值“跳跃”到了以下结论：宪法是（有效的）法律的一项渊源。在依据标准识别（有效的）法律时，人们或早或晚地会遭遇到不清晰的情形（unklare F?lle），并且必须就一项处在边界领域的规范是否为（有效的）法律，做出一项决断（Entscheidung; decision）。这一决断既在认识上，也在意志上，受到上述标准的约束（eine kognitive als auch eine volitive Bindung）。它在一定范围内遵循既定的变形规则，在一定范围内则超出了既定的变形规则之外。

只存在一项向法律内的变形；范畴—变形与标准—变形可以说是内在于它的，它们只是它的两个方面、两个视角，对它们的区分作为一种分析工具，是为了服务于以下目的：当我们谈论范畴—变形的时候，我们强调的是，从法律标准迈向下述结论——该法律从法律的视角应当得到遵守——的步骤具有非分析的性质（nicht-analytischer Charakter）。当我们谈论标准—变形的时候，我们“遗忘”了“法律应然”，但仍然强调的是，从不完善的法律标准迈向下述结论——N是有效的法律——这一步骤具有非分析的性质。后一步骤甚至必然得到那些“法律现实主义者们”（Rechtsrealisten）的实施，他们（通过一种元语言，并从外在视角）（in einer Metasprache und vom externen Standprunkt aus）认为，并不存在“法律应然”，有效的法律无非是一些被人们描述为有效法律的东西。然而，由于他们连那些在所有情形下都被称为“有效法律”的东西都不知道，因而他们必须要么通过一项“跳跃”对什么应当被称为（was so zu nennen ist）“有效的法律”做出决断，要么作为法律人却不知道有效的法律为何物，由此渡过艰辛的法律人生涯。范畴—变形与标准—变形的区分由此表明，向法律内的“跳跃”是无法回避的。

5. 法律内部的变形

5.1 法律内部变形的概念

向法律内的变形，即范畴—变形与标准—变形，仅仅建立在非法律的前提之上，赋予了整个法律体系、其中的宪法以及某些可能的其他法律渊源以法律效力（也包括赋予其“法律应然”的属性）：这些渊源可以不依赖于宪法而有效，不过宪法当然能够排除其效力。然而，要想赋予较低层级的法律渊源以及具体的裁判（表述“法律应然”的具体断言）以效力，就需要第二种变形，即法律内部的变形。

如果从若干前提——其中至少有一项表达或提及了（有效）法律——所构成的集合中通过变形推导出一项关于（有效）法律的结论，就发生了法律内部的变形。

5.2. 法律内部变形的一种模式

我们因而可以形成如下简单的法律变形模式：

                                             

p   =   事实与非法律的价值；

T₁  =   向法律内的变形；

q   =   整个规范体系、其中的宪法以及某些可能的独立法律渊源之法律效力；

T₂  =   法律内部的变形；

r   =   其他法律渊源、不成文的（有效）法律规则与法律原则、表述“法律应然”的具体命题之法律效力。

法律内部的变形具有多种类型。在此我们仅仅讨论其中三种：法律渊源—变形（渊源—变形，Rechtsquellen-Transformation; source-transformation），法律规范—变形（一般规范—变形，Rechtsnorm-Transformation; general-norm-translation）以及裁判—变形（Entscheidung-Transformation）。

在阐明这些词汇之前，我们希望展现一个相对复杂的法律变形模式：

某些可以被称为“初级的”（prim?r）法律渊源，能够通过一项不涉及其他法律渊源的论证程序（Argumentationsprozess）而得到识别，并被赋予“法律应然”。然而，大多数法律渊源从论证的视角来看属于次级的（sekund?r）法律渊源，也就是说，它们只能通过一项涉及其他法律渊源的论证而得到识别，并被赋予“法律应然”。从初级法律渊源迈向次级法律渊源的步骤通常是一项变形；我们称之为“法律渊源—变形”：关于次级法律渊源之法律效力的断言，不能从初级法律渊源中符合逻辑地推导出来。

不同的法律秩序，在它们的法律渊源体系方面，却极其相似。因此可以设计出一套完全普遍适用于现代法律秩序的法律渊源体系。它指出了什么必须（müssen）、什么应当（sollen）以及什么可以（dürfen）在司法裁判的证成中得到应用。

制定法以及普通法系中的先例在司法裁判的证成中必须（müssen）得到适用。这无非是说，它们在形式意义上“具有约束性”（in einem formellen Sinn ?bindend“）。我们不想就“必须”与“具有约束性”这两项词汇多做阐明；只需指出这两项词汇在现代法律秩序中的一贯用法即可。

大多数制定法与先例都是次级法律渊源，它们通过一项涉及到宪法的论证而得到识别，并被赋予“法律应然”。

某些其他渊源，譬如大陆法系中的先例（在瑞典，还包括立法材料），并非在形式意义上具有约束性，然而它们在司法裁判的证成中应当（sollen）得到适用。如果忽略掉它们的话，相应的证成就总是会被削弱。

还有其他渊源，譬如法律教科书、外国案例等等，在司法裁判的证成中可以（dürfen）得到适用。这意味着，对它们的适用既不被禁止，也不会损害到适用者的职业声誉。尽管如此，仍然很难对它们进行积极的刻画：如果忽略掉它们的话，相应的证成有时会被削弱，有时则不然。

上述渊源的清单是开放的。也很容易指出，哪些渊源在司法裁判的证成中不可以（dürfen nicht）得到适用。

“应当—渊源”与“可以—渊源”都是次级渊源。它们通过一项涉及其他法律渊源的复杂论证而得到识别，并被赋予“法律应然”。关于这种论证，我们可以提供一项极度简化的例证：为什么教科书在司法裁判的证成中可以得到适用呢？因为法院的实践使其得到承认。可为什么我们应当遵从法院的实践呢？并不仅仅是因为它在法律共同体（juristische Gemeinschaft）中具有主导地位，更是因为宪法授予了法院一定的地位，强制我们予以认真对待。

对“必须—”、“应当—”或者“可以—渊源”的分类，并不意味着“必须—渊源”总是优先于其他渊源。

初看上去（prima facia），作为进一步法律论证的起点，可以说存在着一种分量上的等级次序：“必须—渊源”优先于“应当—渊源”，后者又优先于“可以—渊源”。当然，这种初显性的等级次序（prima facia-Hierarchie）还要接受待决案件中的全部法律论证的审查，并且可能由此被废止。

法律内部的进一步变形乃是法律规范—变形，即从法律渊源迈向不成文的（有效）法律规则与原则。这一变形发生于解释制定法以及识别先例中的规则之时。这些活动都不能仅仅被理解为对法律渊源的演绎；它们因此包含着一项变形。法律规范—变形正如裁判—变形（参见第I.5.5节）一样，可以从一项包含了譬如“主观权利”等技术性词汇的断言导向一项不包含前者的断言，反之亦然。至于这一步骤是否（以及何时）可能是演绎性的，这一问题无法在本文中得到探讨。在此仅需指出，这种情形通常不会发生。

许多案件的裁判并不能从制定法、其他法律渊源或/与既定的不成文规则与原则，连同对该案件的描述，符合逻辑地推导出来。在这些案件中，法律人必须选择他从法律的视角看来最佳的裁判。他必须实施更进一步的变形，或可称之为“裁判—变形”；也就是说，他“跳跃”到了裁判，即一项表述了或者蕴涵了“法律应然”的、具体的法律应然判断。

裁判—变形具有极其不同的种类。根据上文的描述，所有的裁判—变形在有一点上是共同的，即：具体案件的裁判不能从——初略来讲——业已既定的（bereits etabliertem）法律材料中演绎出来。一项变形，当且仅当（i）它的结论是一项具体的法律应然判断，并且（ii）该判断并不能仅仅从业已既定的法律材料连同对该案件的描述中符合逻辑地推导出来时，那么它就是一项裁判—变形。

上述裁判—变形的概念非常宽泛，其中涵盖了极其不同的东西。它还带来了某些难题。对这些难题的阐述应当采用以下分类：（i）精确化[精确化解释——英文版，下同]，（ii）限缩与取消，（iii）新规范的创制，（iv）冲突的化解。

就合目的性而言，可将以下法律规范的一般形式（allgemeine Form einer Rechtsnorm）作为进一步讨论的起点，即：

         

如果(x) (Tx → ORx)虽然已经————是既定的，但是还不清楚该规范是否可适用于有待裁判的案件，也就是说，还不清楚某个人、某项行为或者某种情形a是否涵摄于T，那么就有必要进行精确化（Pr?zisierung; precise interpretation）。这可能是因为T具有模糊性（vage）、歧义性（mehrdeutig）或者评价开放性（evaluativ offen）。在上述各种情形中，根据有待下文进一步阐述的理由，有必要提供一项或多项规则，用以确认（festlegen）a是否涵摄于T。假若对案件的描述Sa并无争议。那么可以通过譬如(x) (Mx → Tx)与(x) (Sx → Mx)这两项规则成功地进行积极的确认。对裁判ORa的证成因而就获得了以下形式：

在上述各种情形中可以说存在一项从p₁与p₂向q的变形：

在实施这一变形的过程中，前提（2）与（3）被添加进来，使得p₁, p₂ T q成为完善的演绎（deduktiv vervollst?ngigen）。

裁判—变形的后面三种类型可以被描述如下：无法直接将一项既定的规范作为[裁判的——译者注]起点，也就是作为上述意义上的完整演绎证成（deduktiv vollst?ndige Rechtfertigung）的第一项前提。这一点或许可以首先从第二种类型中得到阐明。

如果一项规范(x) (Tx → ORx)毫无疑问可以适用于a，也就是说Ta被认为得到了满足，而法律后果ORa从法律的视角却被视为是不可接受的（nicht akzeptabel），那么就发生了第二种类型。在此情形下存在两种可能性。其一，在该规范之中添加（einfügen; incorporation）一项a所不能满足的要素。该规范也就得到了修改，并具有了以下形态：(x) (Tx ∧ ?Mx → ORx)或者(x) (Tx ∧ Mx → ORx)。这种情形被称为限缩（Reduktion）。与此相对，如果(x) (Tx → ORx)从法律的视角在所有案件中都被视为是不可接受的，那么就需要取消（Elimination）这一规范。至于是否以及何时允许此种或彼种情形，在此无法予以阐述。仅需指出，这一点应当在法律论证之中进行判断。此处关注的仅仅是如下问题：[规范的——译者注]限缩与取消应当如何从变形的概念中得到分析？

很自然设想到，在这两种情形中存在如下变形：

也就是说，p₁, p₂ T q，这看上去与精确化的情形完全类似。然而，这或许只抓住了事物极其初略的形式，却忽略了至关重要的一点，即：前提（1）被完全地或者部分地废止了（aufgegeben）。那么应当如何通过变形规则使得p₁, p₂ T q成为完善的演绎呢？为了避免这些困难，有必要对裁判—变形加以分解（Aufspaltung）。裁判—变形的第一部分要么是（i）从p₁连同进一步的理由，变形得到(x) (Tx ∧ ?Mx → ORx)或者(x) (Tx ∧ Mx → ORx)；要么是（ii）从p₁连同进一步的理由，变形得到以下确认，即前提（1）一般不得适用，也就是说应当从法律秩序中取消之。情形（ii）常常伴随着一项新规范的制定。而由于情形（i）也可以被视为一项新规范的制定，二者在结构上都对应着变形的第三种类型，即新规范的创制。在上述第一部分之后，——假使它导向了 (x) (Tx ∧ ?Mx → ORx)，——紧随而来的是以下[裁判—变形的第二部分——译者注]变形，它在结构上与裁判—变形的第一种类型——精确化——相符合，譬如其中涉及到了M的精确化。之所以能将上述两个部分结合起来得出一种特殊类型的裁判—变形概念[即规范的限缩与取消——译者注]，其理由在于裁判情境的特殊性（Besonderheit der Entscheidungssituation）。这种特殊性在于，第一部分——譬如向(x) (Tx ∧ Mx → ORx)或者(x) (Tx ∧ ?Mx → ORx)的变形——乃是一项特殊的；而为了在一项具体的案件中得出特定的裁判，就必然要实施这一变形。因此这一变形的第一部分可以被视为裁判—变形的组成部分。

如果法律的适用者无法直接且无条件地获得业已既定规范的支撑，裁判—变形的第三种类型——新规范的创制（Erzeugung einer neuen Norm）——就成为必要。如前说述，这一情形同样可能出现在[规范的——译者注]取消之后。为了成功做出一项裁判，必须在目前的模式之内分两步进行运算：第一步获得一项具备(x) (Tx → ORx)形式的规范，然后在第二步适用这一规范。再一次的，裁判—变形也可以分解为两个部分的变形，其中第一部分在结构上与相符，第二部分在结构上与精确化相符。之所以能将这两个部分结合起来得出一种特殊类型的裁判—变形概念[即新规范的创制——译者注]，其理由同样在于裁判情境的统一性与特殊性（Einheit und Besonderheit der Entscheidungssituation）。这恰恰揭示了裁判—变形能够延伸到多远的范围。只要它在结构上与法律规范—变形相符合，就能涵盖诸如类比、所谓的法律归纳，以及目标与原则的权衡等证立程序（Begründungsverfahren），也就是应当归属于下文所述的外部证成概念之下的那个领域。

直到目前为止的阐述中，还没有必要为了澄清裁判—变形这一概念，而谈及第四个子类型——冲突的化解（Aufl?sung einer Kollision）。规范冲突可以被划分为规则之间的冲突、原则之间的冲突，以及规则与原则之间的冲突。所有这些情形的共同之处在于，一项具备一般形式(x) (Tx → ORx)的规则——一项可以构成演绎证成之起点的规则——尚未得到确认。在此不可能深入探究不同的冲突形式。因而只能拣选两种典型的情形。

两项原则P₁与P₂之间的冲突，除开其他不论，可以如此得到化解：如果在条件C之下P₁应当优先于P₂，那么将条件C表达为一项规则的前件，并将P₁的法律后果涵摄于条件C之下，即：

为了证立相应的裁判（OR_P1a），就应当证成以下条件式的优先命题：

并且如果必要的话，(x) (T_Cx → OR_P1x)还应当得到其他前提的补充，以确保OR_P1a是可演绎得到的。

两项规则R₁与R₂之间冲突的典型情形出现于，譬如在某个案件中R₁导向ORa的结论，而R₂导向?ORa的结论，问题在于，其中哪项规则应当被适用，哪些规则应当被废止。对于这类可以被称为“法律谬误”（Rechtsirrtümer, legal errata）的情形，可以借助进一步的规则得到成功解决。将法律渊源排列为优先次序（Rangordnung; priority order）——“必须—渊源”/“应当—渊源”/“可以—渊源”——可以被视为这类规则的范例。另一项范例是将“必须—渊源”排列为一套层级构造（Stufenbau），譬如：宪法——制定法——裁判。进一步的范例是诸如“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”等规则。表述这类等级次序的元规范（Metanormen），有些可能直接就包含在法律渊源之中；另外一些可以通过一项法律规范—变形被创制出来；还某些则在具体案件的裁判中得到了创制、修改或者精确化。如果某项元规范出于对具体案件的裁判而得到了创制、修改或者精确化，那么与它相关的变形也是裁判—变形的一部分。

这种变形，除开其他不论，可能是必要的，倘若一项处在较低位阶的规范，不仅在违反程序规则而被创制时，而且在与对其内容提出要求的规范发生矛盾时，都应当被宣告无效的话。另一方面，一项处在较低位阶的规范也可能被宣告为有效的，尽管它是在违反了某些较高位阶的规范而被创制出来的；譬如，一项判决也可能生效，尽管它在某些方面与制定法相矛盾。

5.6 法律内部的变形有无概念上的必要性？

人们可能设想一套不包含法律内部的变形的规范体系，尽管如此，它仍然具有诸多属性，使其理所当然地被称为“法律体系”。

法律内部的变形将会消失，假使法律体系仅仅由——效力完全建立在非法律的前提之上的——初级法律渊源所构成，而且所有得到证成的法律裁判都能从这些渊源的表达方式中符合逻辑地推导出来的话。假使二者成立的话，“（有效的）法律”这一词汇的用法将会发生变化，然而这种变化无法与“法律应然”这一理念也消失掉后所带来的变化相匹敌。

毕竟存在某些——较少的且较为简单的——边界情形，其中只需要向法律内的变形（也就是只有向初级法律渊源的变形，以及一项毫无疑义的涵摄），却不需要法律内部的变形，尤其不需要创造性的解释。

6. 变形的认识论难题

在此存在一项认识论上的难题：如何能够通过所有这些非演绎性的变形，获得得到证成的知识？换言之，如何能够通过从事实与非法律的价值迈向“法律应然”；从模糊的法律标准迈向精确的法律识别；从初级法律渊源迈向——不能演绎地从初级法律渊源中推导出其效力的——次级法律渊源；从渊源迈向——不能仅仅从渊源推导出来的——规范；从这些规范迈向——不能从规范中符合逻辑地推导出来的——裁判的变形，获得得到证成的知识？

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作者：[瑞典]亚历山大·佩彻尼克