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作者 | 章丹 浙江省绍兴市人民检察院 来源 | 国家公诉投稿邮箱（guojiagongsu2016@163.com） 现货交易是近年来兴起的一种较新的投资渠道，但是相关法律制度和监管体制不健全等原因也催生了不少乱象。近年来，利用网络现货交易平台实施诈骗犯罪的刑事案件趋于高发态势。在司法实践中，对利用网络现货交易平台实施诈骗行为的认定和具体适用仍存在不少争议。 第一种是经有关部门批准设立的具有合法形式的现货平台经营者，将平台中部分交易品种外包给“做市商”做市，平台方为“做市商”提供后台数据及资金支持，由“做市商”操纵品种价格并诱导投资者反向操作从而诈骗投资者资金。 第二种是利用经有关部门批准设立的具有合法形式的现货交易平台，实施变相期货交易，其盈利方式除收取客户的手续费、交易费外，还按比例瓜分客户的交易亏损。犯罪分子以故意反向引导操作、恶意刷单等方式致使被害人亏损，骗取资金。 第三种是利用非法架设的现货交易平台，诱骗客户投资，通过篡改后台交易数据、修改行情走势、操纵价格、卷走客户资金等方式，骗取客户资金。运用任意注入的虚拟资金操控行情点位，指导客户与所操纵行情进行反向操作，将客户亏损金额占为己有。 诈骗罪VS.非法经营罪 有的意见认为，非法使用合法设立的网络现货交易平台实施诈骗的，只要是在合法设立的现货交易平台下从事的交易活动，如不能人为操纵行情，则至多只能认定为进行“变相期货交易”的非法经营罪，而不能认定为诈骗罪。 在实践中，有的地方法院以非法经营罪定罪处罚，有的地方法院则以诈骗罪定罪处罚。 要正确区分二者，首先要明确是否赚取投资者亏损。 在非法经营类案件中的平台方，一般给投资者提供交易场所，只收取投资者在交易过程中产生的手续费。 平台诈骗案件中的平台方及代理商，除了赚取客户手续费之外，同时也参与投资者亏损的分配，与投资者形成一种对赌关系，平台方或代理商赚取的是客户亏损。 因此，关键要明确是否因人为因素造成投资者亏损。 在非法经营的案件中，平台交易范围没有经过国家有关部门的合法审批，但平台方和代理商是依照正常的市场交易规则进行交易，不存在人为操纵行情、限制出金、后台操控、反向引导操作等行为。 在平台诈骗案件中，往往不会放任投资者自己操作，一般会采用 “滑点”、“延时”插件（即根据平台诈骗分子的需要，设立一个价格行情延迟时间点，发布给投资人的成交价格均系延迟后的市场价格，或把K线图指数做人为的技术“处理”，投资人根据错误的信息出手交易）、后台数据修改、反向指导等行为人为地故意造成客户亏损。
诈骗罪VS.操纵证券、期货市场罪 合法设立的平台方将品种外包给代理商（“做市商”），由代理商操纵品种价格并诱导投资者反向操作实施诈骗的案件，有观点认为应当认定操纵证券、期货市场罪。该类平台诈骗案件，客观表现为合法的现货、期货平台与代理商勾结，操纵平台价格走势，在客观行为上与操纵证券、期货市场罪存在一个共同点即均有操纵价格的行为。 要正确区分二者，首先要明确是否利用虚拟资金操纵价格。 操纵证券、期货市场罪的行为人客观上也表现为利用资金优势，操纵价格，但行为人操纵市场价格所用的资金是真实的。此时，行为人将真实资金投入到市场中，但不能避免当某个投资人资金量大于行为人的资金量时，行为人无法操纵价格，反而造成自己亏损的情况。 利用网络现货交易平台实施的诈骗案件中，代理商用于操纵价格的资金是由平台给代理商的操盘账户中打入的虚拟资金，代理商用虚拟资金和投资者真实资金对赌，可以保证操纵价格向投资者相反的方向发展。 其次是明确平台方或代理商是否向投资者提供了虚假的行情信息。 平台诈骗中平台代理商操纵行情走势，并恶意引导投资者与所操纵行情进行相反操作。平台代理商往往在一开始便向投资者鼓吹公司有内幕消息，当投资者刚投入资金或资金量较小时，代理商会向投资者提供真实行情，让投资者获得少量收益，使投资者深信不疑，后再鼓动投资者加大资金投入，从而一步一步诱使投资者加大资金量，最终造成巨大亏损。
诈骗罪VS.诱骗投资者买卖证券、期货交易合约罪 利用合法设立的网络交易平台，通过操纵品种价格并诱导投资者反向操作、恶意刷单等方式，导致投资者出现巨大亏损。 要正确区分二者，首先要明确是否存在真实证券、期货交易合约。 诱骗投资者买卖证券、期货交易合约罪案件中投资者买卖的标的物必定是证券、交易市场中存在的真实的合约。 在网络现货交易平台诈骗案件中，并不存在真实的合约，只是借用现货交易之名，并无现货交易之实，投资者只与做市商进行对赌交易，所谓的现货交易合约是虚构的。 其次是明确主体要件。 诈骗罪是侵犯财产类犯罪，其主体是除单位以外的一般主体，所有自然人均可以构成此罪。 诱骗投资者买卖证券、期货交易合约罪属于破坏金融管理秩序罪，构成该罪的主体是特殊主体即必须是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员或者是证券业协会、期货协或者证券期货监管管理部门的工作人员。如果不具有上述身份，则不能认定诱骗投资者买卖证券、期货交易合约罪。 傅琳英：《网络平台诈骗类案件的审查与定性》，《绍兴检察》2015年第5期，第24页。 |
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