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东方刑辩—之江论坛 【时间】2016年11月12日晚 8：00—9：30 【直播】东方刑辩-之江论坛（二群） 【转播】东方刑辩-之江论坛（一群）、『宁夏法律人』法客帝国、杭州市律协刑诉委、市律协刑法委、京衡刑事部、文瑞刑辩专业论坛、文瑞律师实务论坛、天南海北律师互助群 【方式】语音直播 【主讲人】李鸣杰 律师 【主持人】唐心乐 实习律师 【点评嘉宾】任洁 律师 余安平 律师 周民廷 检察官 侯志会 律师（按姓氏笔画排列） 李鸣杰律师，浙江海州律师事务所主任，二级律师。浙江省律协刑事专业委员会委员、刑辩联络员。执业20余年来，成功地办理了一批在省、市具有重大影响的民、行、刑疑难、复杂案件，并担任海宁市经济开发区管理委员会、海宁市住房和城乡规划局、海宁市人力资源和社会保障局、海宁市教育局等近三十家机关、企事业单位的法律顾问，有效地维护了委托人的合法权益。曾被评为浙江省律师行业“模范党员律师”、嘉兴“十佳”专业律师、2010~2015年度嘉兴市优秀律师、海宁市优秀法律顾问。近年来，专注于醉酒驾驶机动车案件的辩护与代理，有力推动了公安机关的规范执法和鉴定机构的规范鉴定，在全省乃至华东地区具有较大的影响。 唐心乐，浙江腾智律师事务所刑事部实习律师。 任洁律师，全国首家个人专业刑事律师事务所——江苏天贤律师事务所的主任，九三学社成员，江苏省律师协会刑事专业委员会委员，苏州市律师协会女律师工作委员会主任，苏州市法学会刑法刑诉法学会常务理事，中国政法大学在职刑法学博士。 曾获全国第七届刑事辩护论坛“优秀刑事辩护律师”、苏州市“普法达人”、“苏州市优秀律师”等荣誉称号。任洁律师常年接受苏州电视台、姑苏晚报等新闻媒体的采访，并协办法律专栏、发表法律文章若干篇。2015年被聘为苏州市公安局法律专家顾问、苏州工业园区人民检察工作评议员、苏州市广播电视总台律师法律服务团成员。 余安平律师，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师，惠州律协刑事专业委委员、维权委委员。2014年广东省青年律师演讲活动总评审一等奖；2015年度惠州市律师技能大赛法律援助类第一名。先后参与编写了《惠民一家的法律生活》、《软法之治的乡土实践》等著作，是《惠州日报》、《东江时报》、《南方都市报》、《信息时报》、惠州电台、惠州电视台等媒体常年合作律师，发表过《死刑辩护：律师需要主导辩护策略》、《律师的原则与妥协》等文章、长期从事刑事辩护，擅长“审前辩护”特别是刑事侦查阶段无罪辩护，有较多的成功案例。 周民廷，中国人民大学刑法学硕士，现供职于大连经济技术开发区人民检察院，曾就职于河北港口集团法律事务部。从检五年，有反贪、公诉工作经历，目前从事侦查监督工作。多篇文章获得省级奖励，并在《中国检察官》等杂志发表文章。 侯志会律师，现为全国优秀律师事务所上海建纬（杭州）律师事务所副主任，高级合伙人，浙江省律协刑委会委员兼副秘书长，杭州市律协刑法委委员兼副秘书长，“浙江省服务中小企业优秀律师”，杭州仲裁委员会仲裁员，在杭从事律师执业工作十余年，主攻专业方向为建设工程领域的刑事犯罪问题研究。 各位群友大家晚上好！我是浙江海州律师事务所的李鸣杰律师。我们海州所设立在钱塘江畔的一个县级市——海宁市，海宁地方不大，但有两样东西在外面名气还是很大的，一个是钱塘江观潮；再一个是皮革城购物，因此，欢迎各位群友有机会来海宁逛逛，相信大家一定会收获满满。 下面言归正传。今天我准备和大家交流的题目是《醉驾案件的办案思路与方法》，先简单说一下题目。“醉驾案件”，准确地说，应该是“醉酒驾驶机动车案件”，《刑法》第一百三十三条之一的“危险驾驶罪”实际包含有四种不同的情况，而我今天所要讲的，仅仅是其中的“在道路上醉酒驾驶机动车”。其次，是“办案”的思路与方法，我没有说“辩护”的思路与方法，这是因为，我们办理“醉驾案件”，往往同时启动行政诉讼，因此，刑事案件的辩护和行政案件的代理就紧密地交织在一起，所以，说“办案”能够更好地涵盖两者。 醉驾案件特点 我们讨论醉驾案件的办案思路与方法，首先应当把握醉驾案件的特点，那么，醉驾案件有些什么特点呢？ 大家知道，醉驾案件的定罪，如果不考虑《刑法》第十三条的“但书”，以及第八十七条的“时效”，其在法律适用上是几乎没有什么困难的。而因其最高刑期仅为六个月的拘役，故其在量刑上自由裁量的空间也极为有限。且醉驾案件往往事实简单、清楚，很少有当事人对基本案件事实提出异议。同时，我们注意到，醉驾案件的核心证据其实是非常单一的，说白了就是鉴定机构的一份“乙醇检验报告”。无论是追究当事人危险驾驶的刑事责任，还是吊销当事人车辆驾驶证的行政处罚，都离不开鉴定机构的这份“乙醇检验报告”。在司法实务中处理醉驾案件普遍适用简易程序乃至速裁程序；律师们也普遍认为醉驾案件没有太大的辩护空间与辩护价值。一个经验上的判断，醉驾案件可能是律师参与率最低的案件种类。 但事实上，貌似简单至极的醉驾案件涉及的法律关系并不简单，它属于典型的“行政与刑事交叉”的案件。对于醉驾当事人，公安机关既要依据《刑法》第一百三十三条之一的规定追究其刑事责任，又要根据《道路交通安全法》第九十一条的规定对其进行行政处罚。而在案件处理过程中对当事人血样（检材）的提取，既是一种调查取证活动，又是法律所明确规定的行政强制措施。因此，从诉讼的角度观察，醉驾案件的处理，既有司法机关追究当事人危险驾驶犯罪的刑事诉讼，也可以有当事人要求确认公安机关行政强制措施违法和撤销公安机关行政处罚决定的行政复议或行政诉讼。而对前述相关诉讼的衔接和处理，法律上又存在若干空白（比如是“先行政后刑事”，还是“先刑事后行政”，仰或“行政与刑事并行”）。 而且，醉驾案件之所以普遍地被视为“简易案件”，很大程度上是因为我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，深信不疑。然而事实上，“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见，远远没有我们所想象的那样靠谱，这方面的问题其实是相当严重的。 因此，在我看来，醉驾案件完全可能从一般人所认为的“简易案件”，转变成名副其实的“疑难复杂案件”；也极有可能从一个通常所谓“铁板钉钉”的有罪案件，最终演变成为一个“无可奈何”的无罪案件。而且，从社会效果的角度来考量，醉驾案件的辩护与代理，将促使司法机关关注程序、关注证据，规范公安机关的执法活动和鉴定机构的执业活动，从而推进我国的社会主义法治建设。所以，醉驾案件的辩护和代理，不仅有很大的空间，也有很大的价值。 下面，我们来谈醉驾案件的办案思路与方法。 前面，我曾经提到，醉驾案件的核心证据其实是非常单一的，说白了就是鉴定机构的一份“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见。我们知道，一份鉴定意见能否最终作为定案的根据，除了鉴定意见本身所涉及的问题，如鉴定机构与鉴定人的法定资质、鉴定程序、鉴定过程、鉴定方法、以及鉴定意见的形式等外，还涉及到作为鉴定基础或者说前提条件的检材（血样）的来源、取得、流转、保管、送检等环节，也就是检材（血样）能否保证同一性和不受污染。 对于醉驾案件而言，真正可以釜底抽薪的办法就是打掉鉴定意见。醉驾案件的鉴定意见一旦被排除，公安机关建立起来的追究当事人危险驾驶罪刑事责任，以及对当事人吊销车辆驾驶证行政处罚的“证据大厦”，便轰然倒下。正所谓“皮之不存毛将焉附”。而且，醉驾案件的特殊性还在于，鉴定意见一旦被排除后，几乎不存在重新鉴定的可能性，也就是说没有补救的手段。 因此，我将醉驾案件的办案思路和方法，归纳概括为“一个中心，两个基本点”。所谓“一个中心”，就是紧紧围绕“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这个核心证据；而“两个基本点”，一个是坚持“检材（血样）收集程序的合法性审查”，还有一个就是坚持“非法鉴定意见的排除”。一个中心，容易理解，无需赘述。下面我就侧重谈两个基本点。 检材（血样）收集程序的合法性审查 首先谈“检材（血样）收集程序的合法性审查”。大家知道，交通民警查处醉驾违法行为，有一个规定“动作”，即提取车辆驾驶人的血液样本。这是交通民警在现场查获有醉驾嫌疑的，但尚未确定行为人有“醉酒”后在道路上驾驶机动车行为的情况下，交通民警按接处警规范及行政案件办理规定开展的前期现场处置工作之一。 法律层面 这个提取车辆驾驶人血液样本的规定“动作”，依据我国《行政强制法》第十条、《道路交通安全法实施条例》第一百零五条，以及公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条之规定，属于一种法定的行政强制措施。因此，可以确定地说，车辆驾驶人的血液样本是公安机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证。 根据《刑事诉讼法》第五十二条第二款之规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但根据最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条之规定，必须“经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定的”，方可作为定案的根据。 鉴于提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施属于可诉的行政行为，因此，我们在办理醉驾案件时，往往在第一时间，启动确认公安机关提取血液样本行政强制措施违法的行政复议或者行政诉讼。希望通过行政复议或者行政诉讼，达到确认公安机关违法收集检材（血样），进而将血样作为非法证据予以排除的目的。 我国《行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制措施的程序作出了极为严格的规定，该条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。 但在实务中，公安机关往往对行政强制措施缺乏足够的重视。举个例子，我手头有一本公安机关内部发行的《办理醉酒驾驶机动车刑事案件教程》，在该教程中，编著者虽然明确了提取血液样本是按照行政程序办理的行政强制措施，但竟然没有要求公安民警在具体实施时需遵循《行政强制法》的相关规定。因此，公安机关违反《行政强制法》第十八条规定实施行政强制措施的情况还相当普遍，在我们所办理的全部醉驾案件中，真的到目前为止，还没有发现一例是完全按照《行政强制法》第十八条规定来实施行政强制措施的。因此，我们通过行政复议或者行政诉讼来确认公安机关违法收集证据，在实务中还是具有很高的成功率。 当然，也存在个别法院，为了规避最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条的适用，避免检材（血样）因违法收集而被排除的尴尬，故意将提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施，解释为刑事侦查措施情况。 我个人认为，个别法院的这种做法是非常不可取的，因为，将提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施解释为刑事侦查措施，不仅有悖于我国相关法律的明确规定，同时也没有《刑事诉讼法》上的任何依据；既不符合公安机关的实际操作，也把公安机关描述成一帮不仅不懂法而且连自己在做什么都搞不清楚的草莽。而且这种对提取车辆驾驶人血液样本行为性质的任意解释，不仅无助于规范公安机关的执法行为，同时也完全破坏了我国法律的统一。甚至有一个法院，之前一个案子，由于公安机关在提取车辆驾驶人血液样本时违法情况不太严重，这家法院就说提取车辆驾驶人血液样本是行政强制措施，执法中的瑕疵不足以确认违法；不久又一个案子到了这家法院，由于公安机关在提取车辆驾驶人血液样本时违法情况非常严重，法院无法再说执法中的瑕疵不足以确认违法了，于是，这家法院就立马改口说提取车辆驾驶人血液样本是刑事侦查措施，公安机关实施时开具行政强制措施凭证，是因为错误理解了自己行为的性质。法官曲解法律、曲解事实到了这种程度，其实也是蛮可悲的。 技术层面 由于提取车辆驾驶人血液样本，需要专门的技术，专门器具，因此，我们除了从纯法律的层面，来考察其收集程序的合法性之外，还需要从技术的层面，来进一步考察其收集程序的合法性。 从技术层面而言，合法性审查的主要依据为国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522-2010）5.3.1条“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采取醇类药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。”之规定，以及《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》中的相关规定。这里主要涉及到四个方面，即（1）抽血规范。按照卫生行业标准《真空采血管及其添加剂》（WS/T224-2002）附录A5规定：“为了确保混匀完全、抗凝得当，所有采血管必须混匀数次（5~8次）”；（2）消毒剂。不得使用醇类消毒剂消毒；（3）盛装容器，按照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》规定，应当使用“血常规专用抗凝血医用试管”（也就是紫色头盖的EDTA试管）盛放；（4）标识及封装规范。按照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》规定，血样试管上标签应标识被检验人员的姓名和抽血时间，两支试管应当分别封装，相应封口处应有两名民警，抽血（医务）人员、以及被检验人的签名和封装日期。公安机关在抽取血样（检材）时未能遵守上述技术规范的，将无法保证血样（检材）的同一性和不受污染。 实务中，这方面的问题，同样是非常严重的，在我们办理的醉驾案件中，医务人员未对抽血后的试管颠倒混摇的比例超过50%；使用醇类消毒剂（如安尔碘）消毒也偶有发现；而未采用“血常规专用抗凝血医用试管”的情况则相当普遍，甚至发现有使用不添加抗凝剂医用试管，以及添加促凝剂医用试管盛装血样的案例；至于未按规范封装和标识的情况，可谓比比皆是，不一而足。 非法鉴定意见的排除 其次，我们谈“非法鉴定意见的排除”。前面我曾经讲到，我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，太深信不疑了。这是我们对非法鉴定意见进行排除的一个主要思想障碍。这个思想障碍不解决，对非法鉴定意见的排除事实上难以进行。因为你不会去怀疑它。 事实上，鉴定意见远远没有我们所想象的那样靠谱。前段时间，我在群里挂了一个2015年《血液中乙醇含量测定能力验证计划结果反馈表》，该表显示了有一家编号为15AB0274的鉴定机构，对中位值为83mg/100ml的样本，这家鉴定机构第一次和第二次的测定结果分别为148mg/100ml和150mg/100ml，平均值为149mg/100ml。当时，我特地为此写了一句话，就是：我们还有什么理由对“乙醇检验报告”深信不疑！各位群友，这可是15AB0274这家鉴定机构在国家“正式考试”时交出的答卷，由此推论其“平时作业”，是不是将更为不堪！ 从我们办理醉驾案件的实际情况来看，对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见实在是不敢恭维，其主要的问题有： 1.鉴定机构未经检验检测机构计量认证。鉴定机构从事血液酒精含量的鉴定，首先必须有司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》，或者公安机关、检察机关颁发的《鉴定机构资格证书》、《人民检察院鉴定机构资格证书》，但仅此并不能足以证明鉴定机构就具备了鉴定的资质和条件，因为根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，以及司法部、公安部、最高人民检察院的相关规定，鉴定机构应当有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。而我国2015年8月1日起实施的《检验检测机构资质认定管理办法》第三条则明确规定，检验检测机构为司法机关作出裁决，为行政机关作出行政决定，为仲裁机构作出的仲裁决定出具具有证明作用的数据、结果的，应当取得资质认定。这是我国法律规定的强制性行政许可。因此，如果鉴定机构未通过相关的检验检测机构计量认证，应当视为该鉴定机构不具备法定资质。非常遗憾的是，我们有些法官却对此毫不知晓。 2.检材与《血样提取登记表》的记载不一致。这种情况在我们所办理的醉驾案件中大约可以占到25%左右，这实在令人惊讶。有一个案例，《血样提取登记表》打印好的试管规格为2.7ml，但医务人员填写的抽血量为4ml，当时我提出2.7ml的试管，怎么可能盛装4ml的血量。后来检察机关就找医务人员做笔录，医务人员确认那天实际就是抽了4ml的血量。后来在庭前会议上，公诉人出示了医务人员的笔录。这时我提出涉案的“乙醇检验报告”上载明鉴定人收到的血样只有2.5ml血量，请公诉人解释，1.5ml的血量到什么地方去了，鉴定用的血样是当时在医院抽取的当事人的血样吗？显然，在这种情况下，应当视为鉴定对象与送检材料不一致。 3.检材的流转、保管、送检等各个环节缺乏清晰的证明。血样（检材）在流转、保管、送检的过程中，必须确保同一性和不受污染。对此，公安部在办理刑事案件和行政案件的两个程序规定中作了相同的原则规定。要求“办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。” 由于血样（检材）的生物特性，其在流转、保管、送检的过程中，同一性和不受污染极易遭到破坏。为此，《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》提出了更为具体的技术规范，其第三条：“血液样本（以下简称血样）的取样和送检应符合以下条件： ……（四）提取的血样应放置在冰箱冷西藏（4℃）保存，并应在24小时内送检（节假日除外）；遇特殊情况的，送检时间不得超过72小时。（五）血样应在采取保温措施条件下由民警负责送检，在运输环节尽可能避免激烈震荡、摇晃。禁止在高温天气（气温高于30℃）下未采取保温措施直接送检。（六）血样的物证包装袋不得拆封和破坏，直至受理检验。”其第四条:“发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理： （一）非民警送检的；（二）物证包装未密封或有拆封破坏痕迹的；（三）物证包装封口处无相关人员签名或者当签名不齐全时未能提供相关说明材料的，以及封口处无封装时间标识的；（四）单支试管血样量少于3mL的；（五）血样有凝固或严重腐败现象的；（六）首次检验的血样送检时间超过抽血时间72小时的；（七）重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的；（八）其它不符合法律及有关程序规定情形的。” 因此，提供证据一方必须对血样（检材）的流转、保管、送检等各个环节提供清晰的证明，以证明该血样（检材）在整个链条上是完整的，所有接触过和经手过该项证据的人都没有破坏该证据的同一性和不受污染。是为“保管链条的证明”，这对于证明血样（检材）自始至终没有发生状态的改变，可以起到非常重要的作用。否则，将被视为“保管链条的中断”，导致血样（检材）可采性，也就是证据能力的丧失。 但令人遗憾的是，在我们办理醉驾案件的实践中，我们所接触的公、检、法机关，对此均没有引起应有的重视。在卷宗材料中，与此相关的证据基本上都是缺失的。在这种情况下，有理由认为送检材料来源不明，或者因污染不具备鉴定条件。 4.鉴定程序违反规定。这个问题其实是相当严重的。主要表现在：（1）实际只有一名鉴定人员实施鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定。并错误地将司法鉴定机构指定的对鉴定程序和鉴定意见进行复核的人员当成司法鉴定人。在我们办理的醉驾案件中，有一家很有名的鉴定机构，竟然自己向法院出具书面情况说明，说明自己是一个人鉴定，一个人复核。（2）是随意使用鉴定标准。《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定了司法鉴定人进行鉴定，应当采用技术标准、技术规范和技术方法的顺序。目前在车辆驾驶人血液乙醇的检验检测上，国家标准强制性规定的鉴定标准是《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009），但是在司法实践中，许多鉴定机构并未按照国家的强制性规定采用《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）进行鉴定。在我们办理的醉驾案件中，甚至还发现了采用国家明令废止的标准进行鉴定的案例。上述情况，无论哪一种，均应当被视为鉴定程序违反规定。 5.鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求。这个问题由于涉及到相关的专业技术，再加上现在的几乎所有的“乙醇检验报告”上均没有鉴定过程和鉴定方法的说明（仅注明鉴定采用什么标准，但实际上是怎么做的，只字不提），因此，这方面的问题很难发现。 但很难发现不等于没有问题，反而是问题相当严重。从我们办理的醉驾案件来说，这方面发现的严重问题有：（1）在鉴定时不做血液乙醇的定性分析。我们知道，定性分析是定量分析的基础，定量分析必须在明确被测定的是什么物质的基础上进行才有意义。因此，在不做定性分析的情况下，定量分析的科学性是存疑的。（2）任何一个标准都规定血液乙醇含量的定量分析，必须进行平行检测，必须计算相对相差，以两个样的平均数作为最终结果。但就有鉴定机构，为贪图方便，在定量分析时，只做一个案件样本，不做平行检测，不计算相对相差，不以两个样的平均数作为最终的结果。同时，为了掩盖这一严重违反相关技术规范的做法，该鉴定机构在原始档案中故意记载做了二个案件样本，进行了平行检测，并计算了相对相差。这实际上已经涉嫌鉴定档案造假，出具虚假鉴定意见了。这些问题均可以视为鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求。 6.“乙醇检验报告”，即鉴定意见的形式严重不符合相关规定。根据《刑诉法司法解释》第八十四条第（四）项之规定，对鉴定意见应当着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”。 司法部《司法鉴定程序通则》第三十四条第三款规定：“司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式”。而司法部印发的《司法鉴定文书规范》第五条、第七条、第八条规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献等目录。附件是司法鉴定文书的组成部分，应当附在司法文书的正文之后。 但非常令人遗憾的是，我们办理醉驾案件到今天，还没有看到过一份符合要求的“乙醇检验报告”，普遍性地最为严重的问题是，“乙醇检验报告”的正文中根本就没有鉴定过程和检验方法（仅仅标明所用技术标准），也没有附上原始的色谱图。这说明什么？这说明你根本就无法知道鉴定人是怎么得出最终的鉴定结果的。 公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款第（三）项规定，鉴定意见明显依据不足的，应当重新鉴定。现在的实际情况是，所有的鉴定机构，当然包括公安机关的鉴定机构，所出具的“乙醇检验报告”，根本不是什么“明显依据不足”的问题，而是“根本没有依据”的问题。“理想很丰满，现实很骨感”。我曾经在法庭上问过一个公安鉴定机构的出庭鉴定人，如果给你一份如你自己所出具的“乙醇检验报告”，你如何对其科学性、准确性、可靠性作出判断。鉴定人竟然如此回答说：我就看报告有没有附鉴定机构和鉴定人的资格证书，如有，这份鉴定意见就具有科学性、准确性、可靠性。而我们的法官，面对这样一份不是缺乏依据，而是什么依据也没有的“乙醇检验报告”，竟然最终可以判决：该鉴定意见的鉴定过程和鉴定方法符合相关专业的规范要求。这可真是“葫芦僧判葫芦案”。 很显然，在这种情况下，如果法院不去调取相关的检材及前处理登记表、检验检测原始记录，原始色谱图等，即使鉴定人出庭，法庭的质证也会流于形式。我前面讲到的我们之所以能够发现某些鉴定机构在鉴定时没有进行定性分析，定量分析时没有进行平行检测，没有计算相对相差，甚至公然造假。只是在法院调取相关的检材及前处理登记表、检验检测原始记录，原始色谱图等后才能发现。 最后，关于非法鉴定意见的排除，还有一个问题需要说明，就是从理论上看，《刑诉法司法解释》第八十五条针对非法鉴定意见所确立的排除规则，属于“强制性的排除”规则，而不是“自由裁量的排除”规则，更不属于“可补正的排除”规则。这是因为，法庭对于司法解释明文列举的非法鉴定意见，无须考虑侦查人员、鉴定人员违法行为的严重程度，也无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”，而只要发现它们属于司法解释所确立的违法情形的，就可以自动地加以排除，而不需要附加其他方面的前提条件。这样，法庭就只根据违法的行为来确立排除性的制裁措施，而不需要考虑违法是否对鉴定意见的证明力造成消极的影响。不仅如此，对于那些违法的鉴定意见，司法解释也没有授权法院给予办案机关予以补正的机会。当然，司法实务中，非法鉴定意见的排除远远没有达到纸面上的理想状态。但是我相信，只要我们坚持，现实一定会缓慢地一点一滴的变化。正如鲁迅先生所言：世上本无路，走的人多了，也就慢慢成了路。 各位群友，上面是我对醉驾案件的办案思路与方法的一点简单的介绍，由于时间的限制，有许多问题事实上只能点到为止，无法充分展开，因此，多少有点意犹未尽。希望我的这次简短的交流，可以给各位群友一定的启发，当然更希望可以是抛砖引玉，从而更好地提升我们醉驾案件辩护和代理的水准。 最后，非常感谢胡东迁主任给了我这么一个和大家交流的机会，也非常感谢各位群友前来捧场。 胡东迁：十分感谢李鸣杰老师的精彩演讲和无私分享！李律师无愧是著名的醉驾案件辩护专家，讲解醉驾案件辩护思路与方法，高屋建瓴，条分缕析，深入浅出，侃侃而谈，如数家珍，让我们受益匪浅。讲座展现了专业刑辩律师的“高、精、专”，令人敬佩！ 主持人唐心乐：感谢李鸣杰律师的精彩讲课，李律师对醉驾案件的研究称得上相当专业和专注，真可谓是“半个法条走天下”，让我们再一次感谢李律师的无私分享！下面有请第一位点评嘉宾江苏天贤律师事务所主任任洁律师，不知任律师对办理醉驾案件有何独到见解，大家欢迎！@任洁 有请 点评嘉宾任洁：谢谢主持人，各位群友，大家好，我是江苏天贤律师事务所的任洁，非常感谢胡东迁主任给了我这样一个学习的机会，那么我就向大家汇报一下今天晚上的学习体会。 江苏天贤律师事务所年是江苏省第一家只做刑事案件的律师事务所，我本人也是只做刑事案件，有好几年我一直以为我自已做的相对比较专业，但是今天晚上听到了李鸣杰主任的精彩的讲座，我非常汗颜，他能将普通的简单的醉驾案件做到如此精细化的处理，确实是令人叹服。 确实如李主任所讲的，醉驾案件在我们办的刑事案件中是比较简单的。我们知道醉驾案件的特点是最高刑期只有拘役6个月，所以当事人来找我们律师时，一般会期望这个案件能处以缓刑甚至是免刑。那么在接到当事人咨询醉驾案件，在考虑能否接受委托时，我一般首先问酒精含量是多少，如果听到酒精含量超过200mg/100ml以上，我基本就会说这个案件很有可能判不了缓刑，你是否还考虑有必要请律师。 这就是连我这样一个只做刑事案件的所谓的专业律师也会犯的一个经验性的错误，我们看到证据里的鉴定意见也就是乙醇检验报告，首先会想当然地确信里面的酒精含量，会认为达到200mg/100ml以上就可能很难判缓刑。我不知道在浙江的规定是怎样的，在苏州有一个内部的规定，酒精含量在200mg/100ml以上是不适用缓刑的。所以，我今天学习到一个最大的收获，就是乙醇检验报告它所载明的酒精含量是完全有可能通过我们的精细化辩护把它打掉的，从而达到釜底抽薪效果。 李主任今天晚上讲醉驾案件的办案思路和方法，主要的关键词就是“一个中心，两个基本点”，其中“一个中心”就是乙醇的检验报告，“两个基本点”是指血样收集程序的合法性以及非法鉴定意见的排除。 在血样收集的程序合法性上，李主任通过法律层面和技术层面这两个方面做了分析。在法律层面，提取驾驶人血液样本这样一种行政强制措施，必须要符合行政强制法第18条的规定，如果违反的话，可以通过行政复议或者行政诉讼来确认违法收集证据，从而获得辩护成功。我觉得这也是我们在办案过程中一般很少会去注意到的一个方式方法；在技术层面是，讲了很多的医学知识，说实话确实是专业中的专业，我还没有完全消化好，等到我们文字版全文发出以后，我决定再好好地学习和消化一下。这个技术层面的医学知识主要目的是为了保证血样的统一性和不受污染。 另外一个基本点——非法鉴定意见的排除，李主任结合了刑事诉讼法对于鉴定意见这种证据形式的证据要求，从六个方面进行了分析。第一点是鉴定机构是否通过相关的检验检测机构的计量认证；第二点是检材与血样提取登记表记载是否一致；第三点是检材的流转、保管、送检等各个环节是否有清晰的证明；第四点是鉴定程序是否违反规定；第五点是鉴定过程、鉴定方法是否符合专业要求；第六点是鉴定意见的形式是符合相关的规定。 以上就是我今天晚上的一个学习体会，通过今晚的学习，我决定回去以后多接一些醉驾的案件。非常感谢李鸣杰主任今晚的精彩分享，最后再次感谢胡东迁主任的邀请，谢谢各位群友！ 胡东迁：感谢律政俏佳人点评嘉宾任洁律师的精彩点评！ 主持人唐心乐：感谢任律师的点评！任律师结合自己的办案经验，谈了对本次讲课的学习体会，对我们又有一定的启发。下面，让我们有请广东卓凡（仲恺）律师事务所余安平律师进行精彩点评。@一梭烟雨（广东余安平）?请您点评 点评嘉宾余安平：李鸣杰律师的讲座通过一个常见的醉驾辩护案件，向大家展示了刑事辩护精细化的高妙艺术。醉驾案件的关键证据是“乙醇检验报告”，如果辩护律师能够推翻鉴定机关的“乙醇检测报告”，则醉驾所产生的刑事责任乃至行政责任都随之推翻。李鸣杰律师从捡材收集证据程序合法性审查与非法鉴定意见排除入手，质疑鉴定报告的合法性、规范性，甚至采取行政复议、行政诉讼等方式推翻提取血液样本的行政强制措施合法性。李律师的刑事证据质证精细化，对我们办理各类涉及到鉴定证据的案件都有启发意义。 醉驾案件、交通肇事案件甚至毒品案件、网络诈骗案件，鉴定意见是否能够被推翻，直接关系到能否量刑甚至定罪。我们不能理所当然认为行政机关出具的意见就无懈可击，只要是证据就应该按照证据规则进行质证，举证人就应该论证该鉴定证据来源的合法性、取证程序的规范性、取证主体的资质性、鉴定依据的有效性。这四个方面只要存在疏漏，都可以成为推翻关键证据的切入点。所谓“千里之堤毁于蚁穴”，关键证据就是刑事案件的“蚁穴”。 我代理醉驾案件很少，一般都是争取缓刑，没有李律师这样严格的关键证据质证，李律师给我们分享他的醉驾精细化辩护给我们很大启发。我曾在深圳市中级法院代理过2430多万元的网络诈骗案，我们卓凡刑事辩护团队也是从关键电子证据质证入手，认为侦查机关取证主体不适格、取证程序不合法、取证流程不完备。该证据在庭审质证中被否定，法院以被告人获利16万元为由判处1年半有期徒刑。这也说明关键证据质证对于刑事案件具有决定性作用。 刑事案件的精细化辩护，围绕关键证据的质证展开。李鸣杰律师向我们展示了他在醉驾案件无罪辩护中的成功经验，这对于律师在刑事辩护中釜底抽薪找到关键证据推翻关键证据提供了借鉴。感谢李鸣杰主任分享他的成功经验，感谢胡东迁主任给了我向李鸣杰主任学习的机会，谢谢主持人，谢谢大家！ 胡东迁：律师首先要对鉴定意见抱持怀疑的态度。感谢广东余安律师的精彩点评与分享！ 主持人唐心乐：余律师举一反三，将醉驾案件的办理思路拓展到更多涉及鉴定意见的案件种类中去，值得我们思考与学习，感谢余律师的独到点评！下面有请大连经济技术开发区检察院周民廷检察官，让我们看看，从检察官的角度又是怎样来看待醉驾案件的办理。@最帅法匠-大连-检察?有请周检！ 点评嘉宾周民廷：主持人好，各位群友晚上好，非常高兴有这样的机会应胡东迁主任的邀请，参与本次论坛活动。其实我在这个群里已经潜伏了一段日子，前面的几期活动我也都旁听过，有两个直观的感受。第一个感受是，刑辩律师尤其是浙江的刑辩律师，学习刑事法律的劲头令人感动，与你们相比，我 感到差距不小。第二个感受就是，刑事辩护律师的专业能力都非常过硬，尤其是体现在对案件的精细化研究，不留死角地寻找辩点。今天，李鸣杰律师的讲座更加强化了我的这两个感受，非常专业，受益匪浅。下面我谈一下我的三点学习体会。 第一，醉酒驾驶案件的辩护是应该围绕着“在道路上醉酒驾驶机动车”这一犯罪构成进行。我们提炼一下可能的辩点有：1.犯罪地点是否在道路上；2.犯罪时是否处于醉酒状态；3.有无驾驶行为；4.涉案车辆是否系机动车。李律师今天的讲座侧重于第二个辩点，通过击穿犯罪构成中“醉酒”这一构成要件要素设定的防线，彻底地否定构成犯罪，可以说非常精彩，值得学习。我想律师朋友们也可以将李律师的这种集中优势兵力，彻底歼灭敌人的策略运用到其他三个构成要件要素的辩护中去。 第二，醉酒驾驶案件应注意从证据的三性去寻找漏洞，争取打掉相关证据。李律师就血样收集的合法性以及司法鉴定意见三性的审查都非常有力，所找的漏洞非常准确有效。鉴于刑事诉讼中，公检法一般不会轻易认错，李律师通过提起行政诉讼，请求法院确认行政强制措施违法，从而将醉酒的证据打掉，我认为这是一个好的探索。但是由于我过没有专门的行政法院，法院行政庭的法官尚需考虑刑庭法官的意见，以及无罪判决可能带来的对法院的压力，这种方法的有效性尚需观察。 其实还有其他的方法可以利用，比如利用侦查机关的工作疏漏导致的相关证据不足予以辩护。我在这里提供一个案例供大家参考：某地的交警在晚间设卡查酒驾，孙某驾车载着三个人在距离设卡处50米左右的时候停车，迅速从车上下来。交警发现后走上前询问孙某是否喝酒，刚才是否驾车，孙某说自己是喝酒了，但是没有开车。交警给其做呼气测试，抽取血样检验，孙某都能很好地配合。 最终本案的证据情况如下：车辆上发现了孙某的驾驶证、行驶证，证实车辆为孙某所有；醉酒的鉴定意见，证实孙某的血液酒精含量为180mg/100ml；两名执法交警的书面说明，证实孙某当时驾驶车辆；犯罪嫌疑人的辩解，证实犯罪嫌疑人否认醉酒时驾驶。由于案发地段没有监控录像，涉案的证人又拒绝作证，这个案子在法庭审判阶段争议的焦点是，两名执法交警的书面说明能否作为证明孙某驾驶车辆的证据，这个证据是否采用直接影响了孙某是否构成犯罪。 我想这里面就有一个交警工作疏漏的问题，他们在明知设卡处没有监控录像的情况下，没有使用执法记录仪将孙某驾车的情况记录下来，导致这个案子证据情况不理想，我想我们律师在审查案子的时候也可以利用这一点去攻击对方的证据。 第三，醉驾这样的社会危险性较小的案件，我认为律师应该加强同检察机关的批捕和公诉部门的沟通，争取将案件在检察机关予以消化，以减少犯罪嫌疑人羁押的痛苦。在办案中，律师应争取能够同办案人面谈案件，给办案人留有一个好的印象，我认为好的印象应该包括两个方面。 第一个方面是要有专业的业务能力，主要表现在：一是能够发现办案人不能发现或容易忽略的对嫌疑人有利的辩点；二要将获得的犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据以及辩护意见 提交给办案人，最好有电子版的辩护意见，这样至少减轻了办案人打字的烦恼，他在心里肯定会对你留有好感。 第二个方面是要有良好的沟通能力，注重社交礼仪。不要自以为自己很有道理，就可以不注意相关的礼节。本来可以期待你的委托人很快得到释放，但如果你让办案人不舒服，可能办案人就会合理地利用办案期限，拖到最后，这样犯罪嫌疑人就会很冤枉地在看守所多待一些时间，承受不必要的痛苦。我想这也会影响辩护的效果。 由于才疏学浅，我只能提出以上这些体会，我的发言就到此结束吧。最后再次感谢胡主任的人邀请，不足之处请各位群友指正，谢谢！ 胡东迁：非常感谢大连检察院周民廷检察官独到、精辟的点评与分享，以及对律师辩护工作的理解、肯定和建议！ 主持人唐心乐：感谢周检的点评！周检从检方控方的角度，为我们揭示了醉驾案件辩护的更多辩点和可能性，非常值得我们辩护律师参考和借鉴。接下来，让我们有请最后一位点评嘉宾全国优秀律师事务所上海建纬（杭州）律师事务所副主任、高级合伙人侯志会律师，让我期待侯律师又将来带怎样精彩的点评。@杭州 侯志会 建纬?有请！ 点评嘉宾侯志会：主持人好，各位律师同仁大家晚上好，我是来自建纬（杭州）律师事务所的侯志会律师，助攻的专业方向是建设工程领域的刑事犯罪问题研究。 首先非常感谢群主胡东迁主任的信任和邀请，也感谢李鸣杰律师的干货分享，让我们对醉驾案件这一最少受众范围的刑案委托辩护罪名有机会进行如此深入的交流。前面各位大律师已经对今天的醉驾刑辩这一主题做了充分的交流，本律师对此罪名研究不多，不敢妄自点评，只求对李鸣杰大律师的干货分享做以下三点感悟汇报。 第一，通过今晚的学习让我再次确信，要想成功代理一个刑辩案件，一定要有“只要功夫深，铁棒磨成针”的执着专注的精神。李律师为我们做了一个很好的成功榜样，他将一个大多数刑辩律师无法下手的辩护罪名，烹饪得如此美味可口，再次为我们诠释了管理学上的精细化研究，以及“细节决定成败”的真理。 第二，代理一个刑事案件辩护的成功标准是什么，我们一直都在思索。一般认为，最低层面的标准是要取得被告人及其家属的认可，较高层面的标准是取得刑辩律师业内同行的认可，最高层面的标准是取得公权力司法机关如合议庭和公诉人的认可。换言之，无罪或罪轻的判决结果虽然是每一位刑辩律师追求的目标，但即便最终未实现，只要达到业内律师的高度认可，达到公诉人和法官的内心赞许，何尝不也是一种莫大的成功。因为在当前国内的刑事诉讼体制下，司法机关与辩护律师对成败标准的考虑因素难免会有不同。李律师的系列成功醉驾案，就印证了这一点，即虽然判决结果一时未必最理想，但其多起醉驾辩护案已经在全省乃至省外多个地市引起了交警、执法部门的高度关注，甚至还有组织集体旁听的，这已成为了全省刑辩律师业内的一张新名片，对醉驾罪名的辩护也成为了李律师的拳头产品。 在此，我衷心祝愿每一位律师都能像李律师今天这样的对醉驾案件的驾轻就熟，做到实现“一招先，吃遍天”的职业境界。 第三，通过今天对李律师讲课的学习分享，我认为做好刑辩案件，要善于利用以往拥有的民商法、行政法案件代理技巧的功底知识，不要主动引导自己只研究刑事法，排斥其他部门法。当然，发展方向可以有侧重的倾向，因为任何一个成功的刑辩案件，都不是仅靠单纯的刑法和刑诉法知识就足以完美办结的，很多是具有邢民交叉、刑行交叉的问题，而且刑辩中的很多证据种类、证据的质证与民法、行政法也雷同。正如李律师今天的醉驾案件成功，与其之前的民法、行政法功底密不可分。 以上是我对李律师今天讲课的一点感悟分享和汇报，不置可否，还望李律师和各位律师同仁予以点评，谢谢大家！主持人，我的发言完毕了。 胡东迁：一招先吃遍天！感谢侯志会律师的精彩分享！ 陈立强：感谢精彩分享！ 主持人唐心乐：感谢侯志会律师的总结体会，侯律师从个案的体会上升到了对辩护工作的全局体会，又为我们打开了一扇新的大门，再次感谢侯律师！各位群友，本次讲座的讲课部分与点评部分到此就结束了，让我们感谢主讲人李鸣杰律师，点评嘉宾任洁律师、余安平律师、周民廷检察官、侯志会律师的精彩分享和无私奉献！ 胡东迁：@杭州-唐心乐-腾智所?主持很好，辛苦啦！ |
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