醉驾案件的辩护思路与方法——厚启刑辩沙龙第13期精彩分享（上）

厚启刑辩

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编者按

2016年7月21日晚，厚启刑辩沙龙第13期在余杭塘路515号矩阵国际中心如期举行，本期沙龙由浙江海洲律师事务所主任李鸣杰律师主讲。李律师从醉驾案件血样的取得、流转、保管、送检以及鉴定意见的质证等问题进行了深度挖掘。

李鸣杰律师执业20余年来，成功办理了一批在省、市具有重大影响的民、行、刑疑难复杂案件，近年来专注于危险驾驶罪案件的辩护，并取得良好效果。

特别鸣谢武超、杜洁菲同学的辛勤整理！

李鸣杰律师，浙江海州律师事务所主任、国家二级律师。曾被评为浙江省律师行业“模范党员律师”、嘉兴“十佳”专业律师、海宁市优秀法律顾问。

各位律师同仁：

首先，非常感谢大家在这么热的天来积极参与活动。希望接下来我的讲课内容，能够给大家带来一点点启发。我今天演讲的题目是“醉驾案件的辩护思路与方法”。

对于醉驾，大家都知道它是我们现行刑法中量刑最轻的一个罪名，最高的刑期也就6个月的拘役。因此，从这个角度来讲，醉驾案件是小案子，真正意义上的小案子。但是，从我们辩护这个角度来讲，我们都是把它作为疑难复杂案件来处理的。我做的醉驾案件最快的是7个月结案，最长的已经两年多了还没有解决。一般来说，都在一年半左右。因此，从这个角度上讲，醉驾案件显然又不是简单的小案子，它其实有非常大的辩护空间。

为便于了解醉驾案件的辩护空间和其中的辩点，我们首先来看一下公安机关处理酒驾案件的基本流程。

醉驾案件，一般是由交警设卡查酒驾发现，或者发生交通事故、在处理交通事故的现场发现。交警在执行职务过程中，发现车辆驾驶人有酒驾的嫌疑，首先会让你“吹气”，如果经呼气酒精测试，血液酒精含量超过20mg/100ml，但不到80/100ml，属于酒后驾驶；如果血液酒精含量超过了80mg/100ml，就达到醉酒标准，涉嫌醉驾了，那就要带你去医院抽血，取得血样。然后送去鉴定机构进行鉴定，在送到鉴定机构前有个血样的保管、流转过程。

到了鉴定机构，最终鉴定出的结果如果大于80mg/100ml，那么整个案子基本上就定了。接下来有两个走向，一个通过刑事途径来追究醉酒驾驶人危险驾驶的刑事责任；另一个就是通过行政处罚，来罚款、吊销醉酒驾驶人的机动车驾驶证，并且五年内不得重新取得。

很显然，这里有一个非常关键的地方，就是抽取血样。醉驾案件虽然是依靠鉴定意见来定罪量刑，但鉴定意见的基础是血样，血样出了问题，鉴定意见就会变得毫无意义。

那么，抽取血样的行为是一个什么性质的行为？对此，理论上、实务上争议非常大，各有不同处理方法。当然，目前各地公安机关的主流做法、以及今年浙江省高院给杭州市中院的答复，均认为抽取血样的行为属于行政强制措施。

根据上述公安机关处理醉驾案件的基本流程，我们在醉驾案件的处理上，至少可以打三个官司：一个是司法机关追究醉酒驾驶人的刑事责任，我们可以做辩护人打刑事官司；同时，我们又可以做醉酒驾驶人的代理人，打两个行政诉讼，一是不服行政处罚的官司，二是不服行政强制措施的官司。因此，在一个简单的醉驾案件当中，实际上我们有三个案子可以做。

事实上，从我们办理醉驾案件的实践经验来看，我们往往同时启动三个诉讼，利用不同案子的内在的制约关系，以及不同法院的外在制约关系，最终达到有利于委托人的诉讼目的。

在醉驾案件涉及的几个诉讼中，我们非常重视不服行政强制措施的诉讼。这个诉讼，对行政处罚的诉讼和刑事诉讼，都有制约作用。会起到非常好的效果。从我们办理醉驾案件的经验来看，效果最好的，就是你在第一时间启动行政强制措施诉讼。这样做有个很大的好处，可以在第一时间取得案件的关键证据。因为在行政诉讼当中是由公安机关来举证。起诉对我们来说很简单，我们只要说你对我抽血违反法律规定，不规范，然后由你来证明这个过程是规范的。

那么为什么我们要提出这个问题，实际这里蕴含一个很大的问题，我们可以看出在醉驾案件当中，定罪量刑严格来说只有一个关键证据——血样的鉴定意见，定罪靠这个，量刑主要也是靠这个。

因此，如果在醉驾案件中，鉴定意见被最终打掉的话，案子就不复存在，因为醉驾案件跟其他有些涉及鉴定的案子有个最大的不同，就是醉驾案件的鉴定意见如果被你打掉，几乎没有重新鉴定的可能性，当时抽血的血样有两支，一支送去鉴定，一支放在那里。事实上就是放在那里的这支，一般也不具备鉴定条件，因为浙江省公安厅规定，重新鉴定不超过30天。

记得我在江苏打过一个官司，第一时间我们发现了这个鉴定报告上有个非常致命的问题，就是适用了国家明令废止的标准。但我们并没有马上告诉办案机关，一直拖，拖到8个月的时候，检察机关要起诉到法院了，我们才告诉他们，你们是否注意到你们鉴定报告还有这么一个问题。这个案子最终的处理效果还是很满意的，当事人血液酒精含量是226mg/100ml，最后公安机关还是以证据不足把案件撤销了。检验报告的基础就是血样。如果我们能证明血样是违法取得，或者存在技术上的错误，鉴定有可能就没有意义了。

我们还做过这样的一个案子，某律师事务所的一个主任喝了酒，当时还有妨害执法的行为，血液酒精含量达到184mg/100ml，事情闹得很大，后经过我们7个月的努力，最后法院判决血样的取得违法，最后公安机关撤销案件，同时还撤销了行政处罚。这是我们最满意的案子之一。

要质疑鉴定意见，首先可以从血样的取得入手。大家可能会问，怎么入手？我们认为，血样的取得可以从两个层面来分析，即法律层面和技术层面，这两个方面哪个方面做好了都有可能成功。

先讲法律层面，现在最主流就是把抽取血样这个行为界定为行政强制措施，既然是行政强制措施，那么就有个非常严格的规定。《中华人民共和国行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制措施从十个方面进行规范，严格地说，我们做醉驾案件做到现在，在法律层面上我们还没有碰到一例是完全合格的。因为该法第十八条规定：

行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准。

这里的行政机关严格来说必须是县以上的公安机关。

（二）由两名以上行政执法人员实施。

我们在金华办的一起案子，是一名警察跟一名协警去查办的，后来我查到，这名警察还是实习警察，不具备执法资格。后来我在法庭说，这个警察就是“假冒”的，因为你没有警察证。只有一名警察是非常致命的。

记得我们前面讲到的某律师事务所主任的案子，案件最后被推翻的原因之一就是抽血时只有一名警察去，这名警察去的时候被当事人打得耳朵出血了，开庭的时候，我们申请那名警察出庭了，我就问他你当时被打的时候是不是很愤怒，他说那肯定很愤怒了。然后我就指出来，当时抽的血样在你一个人手里有2个小时多，而且没有其他任何人看到，那么我就有怀疑你的理由，由于你的愤怒，装了血样的试管是不是被人为动过。

（三）出示执法身份证件。

我很明确地说，案子我做到现在，这方面的违法率是百分之百，因为这里面许多公安民警认为我穿了警服，就是警察，不需要再出示人民警察证。

（四）通知当事人到场。这个在醉驾案件上没有问题。

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。

这条的违法率也是百分之百。我做到现在的案子还没发现一例是当场告知的。公安民警往往认为，我开具了行政强制措施凭证，就是当场告知你了。其实这是有问题的，不要说现实中被抽血人在行政强制措施凭证上签字往往是在抽完血之后，就是在抽完血之前，让被抽血人签字也不等于当场告知。

更大的问题是，现在公安机关设计的行政强制措施凭证上，只有理由、依据、以及救济途径，根本就没有当事人享有权利的告知条款。我们做过这样一个案子，民警不仅在抽血前让被抽血人在行政强制措施凭证上签字，还当场读了这张凭证的内容，我提出凭证上没有当事人享有的权利，因此没有当场告知，违反了行政强制法十八条第（五）款规定，最后法院认可了我的观点，当事人在行政机关实施行政强制措施时依法享有的权利，必须当场告知。

当事人有哪些权利呢？

有陈述和申辩的权利、有要求回避的权利、有控告和申诉的权利等。

我们甚至有个比较极端的案例，就是叫当事人吹气他不吹，把他拉到医院抽血，封装的时候才想起还没有开具行政强制措施凭证，甚至连当事人的名字也不知道。于是再在摄像下问当事人叫什么名字，再开出行政强制措施凭证。我说这是典型的“先枪毙人，再制作死刑判决书。

（六）听取当事人的陈述和申辩。

没有告知当事人依法享有陈述和申辩的权利，当然也不存在听取的问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

（七）制作现场笔录。

制作现场笔录你要告知他前面的内容，然后才可以制作出来。

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。

 （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

（十）法律、法规规定的其他程序。

 此外，行政强制法第十九条规定情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

在醉驾案件抽取血样的环节上，从法律层面，实际上有许多辩点，一些醉驾案件就是在血样的环节上搞砸的。我们有个不服行政强制措施的案子，起诉后本来通知开庭了，后来说不开了，说这个事情还要研究。结果过了一段时间通知我们驳回起诉，说这个案子后来刑事立案了，所以抽血的过程已经转化为刑事侦查的手段，所以按照行政诉讼法的规定不予受理。

实际上我知道，法院驳回我们起诉是征求了上级中院的意见，该中院实际上两年前驳回过我们一个相似案子。于是我们上诉，有意思的是，那个时候该中院行政庭很忙，行政案子的上诉全部由该院审监庭处理，我就找到审监庭的庭长，说你们驳回我们起诉不对，行政程序怎么可以转为刑事侦查程序呢？行政程序就是行政程序，怎么可以视为刑事程序？如果这样判决，我说不客气点，是不讲政治，因为这个判决就是说在我们国家警察可以在刑事立案之前，随意对公民进行刑事侦查，这是在和我们国家倡导的依法治国唱反调。过了两个月后，该中院撤销原裁定，指令法院继续审理。所以说，律师从这方面辩护代理的空间还是很大的。

未

完

待

续