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以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’

 麦子的小鱼 2017-01-03
中国是个禁止私人拥枪的国家,中国法律对枪支的管控一直非常严格,而近几年打击枪支犯罪也达到空前热烈的程度,公安机关在抓嫖、抓赌和抓枪三个方面表现的可谓积极,然而,涉枪的案子却是屡禁不止,越打越多,全国各地的涉枪案一直呈逐年上升态势。有很多涉枪案都与‘枪支零部件’有关,而‘枪支零部件’的鉴定和认定问题一直是刑事诉讼中的焦点,一纸鉴定文书定生死的剧情正在各地刑事诉讼中上演。本文对枪支犯罪中枪支零部件的法律法规做了一个梳理,认为当前关于枪支零部件的司法认定和适用法律问题亟待修正完善。
涉枪案中,侦查机关往往会查获一些“枪支零部件”,而关于枪支零部件鉴定和定罪。仅涉及三个法律文件:第一个是最高法的司法解释、第二个是公安部的鉴定工作规定、第三个是公安部的批复
(第一个)是最高法发布的2010年1月1日起开始实行的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕18号),该司法解释第七条:第七条“非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”这条规定可以认为是定罪的依据,那么具体什么样的‘件’可以称之为‘枪支散件’呢?时隔11个月后。公安部给了一份所谓的‘鉴定方法’。
(第二个)2010年12月7日由公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔2010〕67号)第三条:鉴定标准的第四款和第五款提到了枪支散件:
“(四)对制式枪支、弹药专用散件(零部件),能够由制造厂家提供相关零部件图样(复印件)和件号的,一律认定为枪支、弹药散件(零部件)。
(五)对非制式枪支、弹药散件(零部件),如具备与制式枪支、弹药专用散件(零部件)相同功能的,一律认定为枪支、弹药散件(零部件)。”
这份《鉴定工作规定》成为众多司法鉴定机构的尚方宝剑,几乎在每一件案子的鉴定文书中都会引用其中的一条作为依据,引用最多的是第五款。因为司法鉴定中心几乎都拿不出制造厂家提供的图样或件号,也就把‘被鉴定的物件’归类为‘非制式枪支散件’之列。
然而,在随后的几年中,很多鉴定机构不管三七二十一,把从嫌疑人那里搜剿的物件不管跟枪有关没关都给鉴定成了‘枪支散件’,哪怕是一根皮筋,一根弹簧,一根铁丝。公诉机关和审判机关也以30个‘件’
认定为一支枪给于定罪入刑。顿时,涉嫌非法买卖、持有枪支的案件呈多发态势,喊冤鸣屈者众多,各审判机关不知所从。于是在这个《鉴定工作规定》发布的四年后,2014年公安部就涉枪‘件’问题又做了明确的批复。
(第三个)《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》(公治[2014]110号)中定义:“枪支主要零部件是指组成枪支的主要零件和部件,其中,枪支主要零件是指对枪支性能具有较大影响而且不可拆分的单个制件,如枪管、击针、扳机等。枪支部件是指由若干枪支零件组成具有一定功能的集合体,如击发机构部件、枪机部件等。”
该批复同时也明确了:“《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释[2009]18号】中的枪支散件和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2010]67号)中的枪支专用散件等同于枪支主要零件。”
该批复还强调:“对枪支主要零部件的鉴定工作,应当按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行。”也就是说,在很多鉴定文书中做为依据的公通字〔2010〕67号文件第三条第(五)款应该是:“对非制式枪支、弹药主要零件(零部件),如具备与制式枪支、弹药主要零件(零部件)相同功能的,一律认定为枪支、弹药主要零件(零部件)。”【注:强调要鉴定的是主要零部件!】
该批复还指出:“对国外生产的枪支或者自制枪支的主要零部件,可以采取判别是否具有枪支零部件主要性能特征的方式进行鉴定。”并给出附表:《枪支主要零件及性能特征明细表
》。该表是判定某物件是否为枪支主要零件或枪支部件的重要依据表。
法释[2009]18号文件是定罪法条!
公通字[2010]67号文件是鉴定规则!
公治[2014]110号文件是对上述两个文件的有力规范和约束。
由以上三个文件可知:对非法买卖枪支处罚的源头是枪支管理法和刑法,司法解释只能是对枪支管理法及刑法的解释,不能也无权擅自扩大化,公安部已经意识到实践过程中的问题,已经明确发文认可最高院司法解释中的“枪支散件”概念和公安部文件中的“枪支专用散件”的概念等同于“枪支主要零件”,人民法院和检察院也应该认识到这个问题。只有将枪支散件定位、限定于枪支主要零件,30件计为一支的司法解释才是有权解释,如果将枪支散件扩大于任意可用于某枪上的零件,而不是限定在最高法已经明文规定的主要零部件,就是违反最高法和公安部的司法解释,是无权解释。
综上所述,公安部明确鉴定机构去判定的是;某物件是否为枪支主要零部件(必须说明哪些是枪支主要零件,哪些是枪支部件)!!只有枪支主要零部件才是要被刑法惩罚定罪入刑的!能够印证枪支主要零部件才能入刑的重要依据还有《枪支管理法》第四十八条 “制造、配售、运输枪支的主要零部件和用于枪支的弹药,适用本法的有关规定。”
分析至此,从法律条文上看枪支零部件的鉴定问题似乎已经解决了,只要是枪支主要零部件就要入刑定罪。然而现实中,还存着两方面的问题。
首先,一些司法鉴定中心视公治[2014]110号文件不存在,依然抱着老旧思维,将搜剿来的物件统统给出鉴定意见:枪支散件。而检察院也将错就错,将枪支散件进行逐个加运算,然后再除以30,用来折合成多少支‘枪’。法院也按照枪的数量给予量刑定罪。这如同编织成的一张网,而这网却密不透风不加过滤不加筛选,统统一网打尽,超越了犯罪嫌疑人的承受范围,让众多被判刑的人不服罪,不认罪,矛盾频发,上诉也就是不可避免的了。
其次,大多数司法鉴定中心与时俱进,能够充分理解公安部的《批复》精神,遵从公安部的批复和最高法司法解释,将枪支散件限定于枪支主要零部件,对于非枪支主要零部件的物件不予鉴定或不给出定罪的意见。
将‘被鉴定物件’鉴定为是“枪支主要零部件”的司法鉴定中心。其鉴定文书中作为依据出现的无非就是两条:一条是《鉴定工作规定》第五款、另一条是公安部《批复》中的《枪支主要零件及性能特征明细表》。然而,按照以上两个依据来判断,笔者发现市场上、淘宝网上的很多商品居然都可被鉴定为“枪支主要零部件”的。
下面我们举几个例子:
《批复》说了,枪支主要零部件是指枪支主要零件和枪支部件。并给出一张对照表,表中列出的35个件都是‘枪支主要零件’或‘枪支部件’。
《鉴定工作规定》第三条第五款又说,只要与制式枪支的‘专用散件’(主要零件)功能相同的,就定义为‘枪支主要零件’。
也就是说只要某物件存在于公安部给出的《明细表》中并符合与某制式枪支‘专用散件(主要零件)’相同之功能。就是要以‘入罪’的。
让我们看下市场上、淘宝网上有多少商品符合这两个条件。应被定为刑法所要惩处的涉枪物件。多少人该被以涉枪罪抓捕。
公安部《批复》中给出的《明细表》中第32个是气瓶,对于制式气枪,气瓶是‘(专用)主要零件’,那么按照《鉴定工作规定》之第三条第(五)款,气瓶装在任何一个非制式枪支上,都与制式枪支上的功能相同,储存气体嘛。我们发现,气瓶在五金市场和网上大量售卖,不但有正规生产厂家还有正规销售渠道(图1),可以装各类气体(氧气、二氧化碳、氢气)广泛应用于工业、农业、医疗、海洋渔业等许多行业,诚然,它也可按照各种规格装配于各种非制式气枪上。
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图1淘宝网卖的高压气瓶
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图2专卖店的高压气瓶销量(月销量2300件)
照此,就应该将2300多件(图2)的月销量以30件计为一支枪给予刑法认定不是吗?
请看,这是一个由灭火器罐制造而成具有杀伤力的枪(图3-1,图3-2),应该算是非制式枪支。那么同样根据鉴定规则,灭火器罐就是气瓶,装气体的嘛。也应认定为刑法所要惩处的‘枪支主要零件’!
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图3-1灭火器罐制造的杀伤力气枪?
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图3-2灭火器罐制造的杀伤力气枪
另外,还有恒压气阀(图4),也称气门。位列公安部《批复》中给出的《明细表》中第31个,该阀必须与气瓶连接使用,是杀伤力气枪的必备件,在五金市场和淘宝网上大量销售,气门不仅可以装配在气枪上,还大量用在工业、农业等各个行业领域,其通用性不言而喻,而同样根据《鉴定工作规定》之第三条第(五)款,该气阀就是是刑法要惩处的‘枪支主要零件’,淘宝网、机电市场里成千上万售卖气阀(气门)的商家该如何处置(图5)?
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图4可装配在气枪上的气阀
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图5淘宝上卖的恒压气阀(气门)
另外打气筒(泵体)也是气枪必备品,位列公安部《批复》文件中给出的《明细表》中第33个,因为没有打气筒就不能给气瓶充气,没有气体就没有压力,气枪就不能发射弹丸,并且,打气筒还可以制造成一支具有杀伤力的枪的(图6),市场上、淘宝上打气筒(图7)比比皆是,那么可否把卖打气筒的以买卖枪支“主要零件”定罪?
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图6用打气筒造的气枪
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图7淘宝上的打气筒大量售卖
另外,近年来,很多被查获的非制式枪支是由射钉枪改装的。请看(图8)‘射钉枪变身冲锋枪’,在没有对射钉枪击发装置做任何改装的情况下,仅加装了一个钢管,射钉枪马上由生产工具变成了具有杀伤力的刑法意义上的枪(图9)。
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图8不改变射钉枪击发机构的改装(注意阴影部分)
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图9射钉枪改装成有杀伤力的枪
改装后的射钉枪10米外能射穿门把手(图10)。我们要说的是射钉枪及其配件,射钉枪及其配件(如:握把)在机电市场和五金市场、淘宝网上大量售卖(图11),进一步,射钉枪也是有所谓‘击发机构’部件的,此‘击发机构’是否有杀伤力?单独看自然没有,装配到射钉枪上,再配置上钢管,就有了杀伤力,也就变成了一支刑法意义上的枪,是否卖射钉枪某零件就应该被抓起来以涉枪罪论处呢?当然,如果按照《鉴定工作规定》第三条第(五)款之规定,教条而固执的认为:凡是与制式枪支“专用(主要)零件”功能相同的‘件’都是枪支‘件’!那这些卖射钉枪商家也该统统以涉枪罪处罚了!
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图10新闻事件-改造后的气枪
以司法鉴定之‘矛’攻现实商品之‘盾’ -枪支零部件的法律规定之殇图11淘宝上卖的射钉枪握把
以上几个列子可以充分说明:按照各地司法鉴定中心遵从的‘鉴定工作规则’,市场上很多商品都能丝毫不差的与所谓“制式枪支主要零件”的功能划等号。都应该按照刑法所要惩处的‘枪支主要零件’认定,但事实上呢?为何众多的正在‘制造贩卖枪支’的人仍然游离于法律之外?法律最应该做的是‘公平’,公平就是没有例外。可是公安部的《鉴定工作规定》和《批复》文件导致各地司法鉴定机构大量的进行选择性鉴定,一个模棱两可的鉴定规则就失去了存在的意义和价值。换言之,如此打脸和经不起推敲的枪支零部件鉴定规则与批复还在大行其道,让公民无所适从,是法律规定之殇,。
笔者认为:是否能定义为涉枪犯罪,应只遵从刑法和枪支管理法。应该严格按照这两部法律来说事,而不是肆意任性的随便拍大腿发文件发意见,
《枪支管理法》第四十六条:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。也就是说:刑法和枪支管理法要处罚的枪支罪责必须有两个特征:一是有动力(动能),不管这个动力是火药还是压缩气体等其他动力。二是有足以致人伤亡的杀伤力(比动能)。二者必备,不能割裂。性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征,具备这两个特征才能称之为枪。
因此,对于涉枪案的定罪入刑,应充分遵从刑法和枪支管理法的规定,以“致人伤亡或丧失知觉”为基本原则,对于不能致人伤亡或丧失知觉的‘零部件’不应归为要被刑法所惩罚的涉枪罪之列。
笔者认为,对于公安收缴的不能组装成具有杀伤力枪的一堆‘零件’,应遵循刑法的‘罪行法定’原则和‘疑罪从轻’原则,应归为工业用件、玩具用件、模型用件、最多归为仿真枪用件之列,最重以非法经营定罪才符合刑法的根本宗旨。究其原因有三点:
首先、没有动能和比动能的‘零件’入罪与刑法和枪支管理法基本原则相悖。
炸弹是刑法和相关爆炸物法要惩处的,粘土作为炸弹的一部分单独卖不可入罪,构成炸弹一起卖就要入罪。同理,枪作为刑法和枪支管理法要惩处的,如果具有动力和杀伤力(动能和比动能)就可能要入罪,如果没有,何罪之有?对于一堆或一个(如气瓶)既可以应用在真枪上、也可以安装在模型枪、道具枪、玩具枪、亦或是用在工业用途中的‘件,’如果武断的以强迫症的思维认为这些‘零件’只能组成具有杀伤力的枪就是明显的倾向性执法。如同罂粟壳,放置在食品中那就是使人成瘾的毒品,放置在中药中那就是一味中药材,不同的使用环境能说功能是一样的吗?一个独立的‘零件’,哪怕是跟某种制式枪支的件一模一样,也不能盲目的定为涉枪犯罪,因为没有任何一个鉴定机构能对一堆或一个不能组装的零件测算出动能或比动能。没有动能就没有致伤力,更谈不上‘致人死亡或丧失知觉’。按照刑法中‘疑罪从轻’的原则,这些零部件就应当以玩具件、模型件、工业用件看待。
其次、别忘了中国还有一种特色枪--仿真枪。
符合下列三个条件之一的都可以称之为是仿真枪:1、枪口比动能在一定范围内(1.6-1.8J/cm2)。2、具备枪支外形特征,并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的;3、外形、颜色与制式枪支相同或者近似,并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。
一堆‘零件’完全可以是仿真枪上的‘零件’啊!完全可以构成比动能为零或在一定范围内、具备枪支外形、外形尺寸在一定规格内的仿真枪啊!一个物件的多种功能,如果非要固执的以某一种功能说事,就是显而易见的疑罪从重,就是与刑法的基本原则相悖。因此,对于一堆‘零件’充其量也就只能认为是仿真枪‘件’,仿真枪达到一定数量涉嫌的是非法经营罪,非法经营罪应当是一堆‘零件’涉嫌罪名的上限。
再次、如何处置那么多无资质的生产枪支‘零件’的商家?
公安部《批复》中提到:“枪支主要零部件的生产加工应当委托具有枪支制造资质的企业进行”。此规定说明要制造枪支零部件必须有国家有关部门的行政许可,然而公安部《批复》中给出的《枪支主要零件及性能特征明细表》中的35个件,在市场上大量普遍存在着,如弹簧,哪一个弹簧转卖店都能找到可用在枪上的弹簧,还有上面举例的气瓶、灭火器罐等,哪一个商品的制造商是具有资质的枪支制造企业?《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的定义:“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;”显然,如果一定非要给卖气瓶的、卖气泵的、卖弹簧的定一个罪名的话,那最多也就是涉嫌非法经营而已。可事实上定的了罪名吗?如果定了罪名,能服众吗?因为将这些物件入刑,虽然貌似‘合法’但却不合理不合情,就破坏了刑法所保护的社会秩序,与刑法的最终目的背道而驰。
如果关于枪支零部件的司法鉴定是‘矛’,那现实商品就是‘盾’,以矛刺盾,何以?
总之,关于枪支‘零部件’的罪名认定,应当以刑法和枪支管理法为根本宗旨,以维护公平正义为最高原则,以符合人民大众的认知水平为基本条件,让人民群众自愿接受法律的约束和承受法律的惩处。而司法鉴定更应规范准确、无懈可击。因此,最高法和公安部的有关‘枪支零部件’入罪的司法解释和鉴定规定亟待修正或废除,才是解决这一矛盾的根本。

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