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xsfqytj@163.com 名义存款人挂失提取实际存款人存款的定性 陈手千
本文通过笔者在贵州省遵义市某区检察院亲自办理的一起真实案例的系统分析，厘清了刑法上的占有的概念、界定了存款的刑法学内涵、论证了在名义存款人和实际存款人并存时对存款占有归属的认定原理，说明了该案的定性理由，为司法实践当中大量借用、冒用他人身份证办理存款业务后，名义存款人采取挂失取款方式侵犯实际存款人财产权益的案件处理提供了有益的参考。
（1）案由：李某涉嫌盗窃他人存款案 （2）案情简介：李某与张某是同乡，在外省打工相识成为好朋友，张某年龄小、李某岁数长，平时两人以兄弟相称。春节期间两人一同回到家乡过节。一日，李某陪张某去银行办理业务，张某将其打工所得八万元办理本地新银行卡和存折存入，为防止忘记密码，将生日日期编作银行密码，在输入和确认密码时还边录边念，被一旁的李某听见，还嘲笑他密码设置太简单。隔了几日，张某去李某家中玩耍，不慎将银行卡掉在李某家中，正巧张某又要去探望一户远房亲戚，张某便电话中叮嘱李某看管好银行卡。李某在一次电话聊天中闻知张某去亲戚家赌输了不少钱，为防止张某输红眼越陷越深，遂自作主张将张某银行卡中的八万元取出，存到自己实名办理的新银行卡中。随后电话告知张某，存款已转存到自己名下新卡暂存，张某很吃惊但也无奈。张某回来后，李某将新办理的银行卡交予张某并告知密码，张某便未作深究。不久，张某与李某因竞争村干部产生矛盾，李某落选自感蒙羞，想起以前将张某存款转存一事，遂将转存张某存款的银行账户用身份证挂失，再重新办理新卡后全部取出消费掉。张某要求李某归还该八万元，李某拒绝归还。 （3）本案分歧：对于李某的行为分析，大致可划分为三个阶段：一是李某未经张某同意将张某的存款转存到自己名下账户的行为；二是李某采用身份证挂失的方式取出存款后消费的行为;三是李某拒不归还的行为。但是，对如何认定李某的行为性质，出现了意见分歧。公诉人认为：李某以非法占有为目的，明知该银行账户里的存款是张某所有，采取挂失后提取存款的“秘密”方式，窃取张某的存款，李某的行为应构成盗窃罪。辩护人甲认为：李某在法律名义上占有该存款，对自己占有但为张某所有的存款进行挂失提取，消费后还拒不归还，李某的行为应构成侵占罪。辩护人乙认为：李某在法律上占有该存款，李某将存款挂失取出消费并无不当，虽然客观上造成了张某的财产损失，但完全可以用民事法律关系进行调整，不必动用严厉的刑法加以处罚，因此李某的行为不构成犯罪。 （四）争议焦点：总体来说，该案出现了无罪和有罪两种意见，无罪意见又有不当得利说、被害人过错说、刑法谦抑性说、罪刑法定说四种不同的理由；有罪意见当中，主要涉及的是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪的取舍判断。争议内容分为两个层次：一是李某是否构成犯罪；二是李某构成何种犯罪。具体而言，其中最主要的争议焦点是该存款的占有归属于李某还是张某。如果该存款的占有归属于李某，那么李某的行为可能构成侵占罪；如果该存款的占有归属于张某，那么李某的行为可能构成盗窃罪。
（一）刑法上的占有 作为存款占有的先前问题，刑法上的占有判断本身也是一个难题，表现在占有事实的类型丰富多样和占有理论的纷繁复杂。日本大塚仁教授将占有事实分为11种类型[1]，我国张明楷教授将占有的判断划分为12种情形进行论述[2]。综合来看，虽然占有的概念，刑法和民法概念相互之间多有镜鉴，但通常认为刑法上的占有概念并不完全等同于民法上的占有概念。两者的共同之处有[3]：都注重占有意思与占有事实，都否定辅助占有的独立意义，都强调财产秩序的维护，都存在某种程度的观念化。两者的区别在于：属性不同，占有意思不尽相同，观念化的现实程度不同，认定的必要性和功能不同等等。尤其明显的是，民法很重视占有的种类，但刑法却关注占有的有无和归属；民法否认违禁物的占有，但刑法予以肯认。由此可见，刑法上的占有源于民法上的占有概念，但由于各自的规范对象和目的不同，刑法上的占有已经发展出特有的内涵。 一般认为刑法上的占有应具备占有事实和占有意思两个要素，即“体素”和“心素”。由于刑法上的侵产犯罪的构成要件要素都要求“以非法占有为目的”，所以，刑法上占有的判定不仅关系到财产罪法益的认定，而且作为交付型财产犯罪和夺取型财产犯罪的区分，对于转移占有的盗窃罪与不转移占有的侵占罪的区分更是关系重大。 笔者认为，对占有的判断，占有的有无和占有的归属密切联系而又各自作用不同，除了客观上的占有事实和主观上的占有意思以外，更重要的是外在的社会观念给予正面评价和认可的占有状态，可称其为“社会观念评价说”。具体理由分述如下： 第一，单独地以客观上的占有事实或者主观上的占有意思都不足以发挥占有认定的功能。如果将客观上的占有事实作为依据，那么很难解释顾客挑选商品、物主短暂性地对财物失控或是短暂离开、饲养的宠物、店员对店主财物的管理以及其他物主与财物在客观上已经相互脱离但仍然保持对财物占有意思的诸多情形。也就是说，在上述情形中，在外观上看不出物主对财物有管控权并进行了有效占有。如果把主观上的占有意思作为凭据，则难以说明遗忘物、被盗物、现金等财物的占有，因为此类财物的占有状态并不以物主的占有意思为转移。由此看来，占有事实和占有意思无法分离，必须要结合起来，以主观和客观相统一的形式完整说明物主对财物的占有内容。 第二，客观上占有事实其实并不好拿捏准确，绝对不掺杂主观的客观事实成为一个物理上的空间判断。比如我将行李包放在离我多远的距离才算是构成一个客观上占有的事实？这是一个没有办法用数据回答的问题。而除了数据之外，所有的文字表述无疑都隐藏着主观的成分，因此客观上的占有事实难言精确，占有事实不过是一个认定占有的模糊线索而已。与此相对应，主观上占有意思其实也难以准确识别。惠子曰：“子非鱼，安知鱼之乐？”庄子曰：“子非我，安知我不知鱼之乐？”这说明内心是深藏于内的，并不写在每个人的脸上。主观上想法和意欲无法明显地窥测，一般而言，只有行为人自己最了解自己的意思和想法，他人也只能从行为人的语言表达和行为表现来分析判断其思想和意欲，而且这种分析判断还不一定能反映行为人真实的内心想法。由此看来，主观内容必须以一定的客观形式表达，否则他人难以识别和判断。 第三，物主的主观占有意思通过客观上的占有事实进行表达，由于人与人之间交往互动日益频繁密切，有时在外观上看起来不止一人对财物进行了客观占有，而且他们之间的占有意思有时体现得并不明显，有时却会产生冲突，那么对财物的占有认定就还需要加上社会观念评价才能加以判断，从多种冲突的占有矛盾当中予以定分止争。由于社会观念的参与，占有的认定一方面有了第三方介入的相对客观立场，使相互冲突的占有关系最终被理顺和趋于秩序化；另一方面，社会观念使得占有的认定有了与社会民众进行沟通的机会，民众更容易理解占有的认定规则，并在此基础上作出理性抉择而保持人类社会的有序发展。 第四，占有的认定标准最初从占有事实开始，后要求占有意思，再后来要求占有事实和占有意思相结合。从此发展轨迹并考察社会发展的历史，反映出占有的认定标准随着商品社会的萌芽、形成、发展而不断向前推进演化。在人类社会早期，物质极度匮乏，交通不便，交易很少产生，人们对财物的占有往往必须以实际管控为公示明证，可以说一旦脱手失控就很难说明财物由谁占有。当时，占有的概念内涵极其狭隘，作为占有对象的财物除了物物交换以外基本没有交易。随着社会的发展进步，科技日新月异，各种交易频繁，财产种类不断丰富，出现了很多的财产性利益，由占有人占有并享有其经济效益。与此相适应，占有概念的占有事实要素已经呈现出越来越削弱化的趋势，占有认定也随着交易的日益发展变化而产生了不同的公示公信标准，占有认定也由此表现出社会观念化的特点。总体看来，顺应社会趋势将社会观念评价作为占有认定标准是历史的必然选择。 归结起来就是，在不同的场合下，占有人对财物的占有事实呈现出多样的形态。具体而言，构成对财物有效的占有支配不仅要考虑不同财物种类和性状，而且要考察管控手段和时间长短，以及财物所处的空间等综合因素，再采用社会通常观念加以判断。正如日本山口厚教授所言：“判断物品是否处于所有者的支配之下，不外乎是根据一般人都会同意的社会观念予以判断。”[4] （二）存款的占有 1.存款的内涵 根据日常生活经验和法律相关规定，存款的概念一般在两种意义层面上进行使用，一是指存款人对银行享有的债权；二是存款债权所指向的现金[5]。对于现金实物而言，认定银行对现金进行占有没有理论争议。但是对于存款人对银行的债权来说，则需要思考两点：一是能否将其作为侵犯财产罪中的“财物”进行刑法保护；二是能否将其作为占有的对象。 第一，作为债权意义上的存款概念，并不是日常经验和刑法用语上的“财物”，而只能理解为一种财产性利益。但由于我国刑法第五章“侵犯财产罪”的条文均使用的是“财物”字眼，没有“财产性利益”的词汇，所以能否将其作为“财物”的范畴进行保护则需延伸解释。一般而言，侵犯财产罪中的“财物”具有“价值性、可管控性、可处分性”的三大特征。存款债权具有经济价值毫无疑问，而且可以根据存款人的意志进行管理控制和处分，因此，将其作为侵犯财产罪中的“财物”并不产生概念诠释和日常经验上理解的困难。 第二，从事实方面来看，我国的刑法条文和司法解释并不排斥将财产性利益作为“财物”进行刑法保护。比如我国《刑法》第210条第1款关于盗窃增值税专用发票的行为，将增值税专用发票作为财产性利益的法定凭证予以保护；又如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条将非法充值电信卡使用的行为作为盗窃罪予以打击，实际上把电信卡作为财产性利益予以刑法保护。相关司法判例的出现也进一步填充了人们对于盗窃之“财物”由有形到无形的理解，从实践来看，民众没有发生接受判决和理解“财物”的困难。由此可见，把财产性利益当作“财物”纳入侵犯财产罪的保护范围，符合我国刑法语境和当今社会财产样态不断发展的现实需要。 第三，在民法语境当中，存款债权作为财产性利益只存在是否享有、拥有和由谁享有、拥有的问题，不存在占有与否的问题。但是存款债权纳入“财物”进行刑法保护后，就只得将存款债权作为占有的对象，这样对应下来，才能说明其属于侵犯财产型犯罪的保护范围。如果说“享有、拥有”存款债权是民法上的概念关系，那么“占有”存款债权则可谓是刑法上的概念关系。 2.存款占有的主要理论 关于存款的占有理论，我国刑法理论研究不多，只出现在个别学者的论文和专著当中，而其中用理论加以总结归纳的更是少之又少，目前的多数理论还是在借鉴国外理论的基础上加以阐释和申述。 （1）银行占有说：虽然存款人有提请银行履行还本付息的权利，但是否确认和是否付款由银行决定，由此认为无论是事实上还是法律上都是银行占有存款[6]。 （2）存款人占有说：由于存款人要求银行履行支付存款的履行可能性比一般请求履行债权要高得多，几乎等同于将银行作为存款人的金库，由此认为存款人对存款有自由支配的可能和权限，进而认为存款人占有存款[7]。 （3）银行与存款人共同占有说：认为银行账户里的存款处于存款人与银行的共同占有之下[8]，银行是对存款进行了事实上的占有，而存款人是对存款进行了法律上的占有。由此可见，这种理论将存款概念进行区分了存款现金和存款债权。 （4）区别占有说：认为应将银行存款区分为有正当支取权限的存款和无正当支取权限的存款，存款人占有对其具有正当支取权限的存款，但对其不具有正当支取权限的存款则由银行占有[9]。 3.笔者的观点 谈及存款的占有，必须先厘清两个问题：一是存款概念在何种意义上进行使用；二是存款合同的性质。如前所述，存款既可认为是存款现金，又可认为是存款债权，对于存款现金的占有不存在理论分歧，皆认为银行在事实上对存款现金进行了占有，理论的争议只发生在存款债权方面。对于存款合同的性质，一般认为存款人与银行之间订立了消费借贷合同的民事法律关系。在法律关系上，名义存款人、实际存款人、银行相互之间，组成了呈一个三角形的三组关系：一是在名义存款人与银行之间，因为身份证的挂名，双方成立民事上的消费借贷合同关系；二是在银行和实际存款人之间，由于银行卡和密码的管理使用，实际存款人拥有向银行要求提款的权利，银行负有向其支付存款的义务；三是名义存款人与实际存款人之间，是否存在事实上的委托保管关系，则存在一定争议。 在上述分析基础上，笔者赞同共同占有说，理由如下： 第一，银行占有说不妥当。将存款现金和存款债权全部认为是银行进行了占有，不仅不符合相互之间民事法律关系的性质特征，而且还很不利于存款人的合法财产权利保护。第二，存款人占有说不全面。存款人占有存款可以体现对财产权利人的保护，但是忽略了银行在客观上占有存款现金的事实。第三，区别占有说不明确。不同人对“正当支取权限”的理解可能完全相反，对同一案件事实，有的认为存款人具有正当支取权限，有的却认为没有正当支取权限，显然不能提供行之有效的理论依据。第四，存款人是存款债权的拥有者（占有者），但是相对应的存款现金却由银行控制支配并占有，这不仅符合消费常识、法律关系和思维习惯，而且有利于解决司法难题。 （三）名义存款人挂失提取实际存款人存款的占有认定存款的占有问题，主要包括了错误汇款和名义存款人挂失提取实际存款人存款等几种类型[10]。对于名义存款人挂失提取实际存款人的存款占有认定问题，刑法理论上则有名义存款人占有说和实际存款人占有说的不同见解。 1.名义存款人占有说 尽管名义存款人没有保管银行和密码，但是，由于名义存款人与银行之间的有效合同，名义存款人可以通过挂失来取得控制并处分存款，由此形成了名义存款人对存款的法律上的支配权[11]。实际存款人明知而仍然为之，可以认为是基于信任而产生的默示的保管合同[12]。实际存款人将存款置于他人名下，已经形成在事实上的保管关系[13]。由于名义存款人可以对抗实际存款人的债权请求，加之名义存款人可以挂失来使存款债权归于消灭，因此，对于存款债权的归属，名义存款人对存款占有的支配力要大于实际持卡人[14]。也有论者认为，作为实际持卡人的名义存款人在事实上的支配力比银行物理性的支配力强，是因为支配方式与社会习惯；名义存款人的法律支配力比实际持卡人强，是因为名义存款人具有挂失补卡的特殊权限[15]。还有论者认为，由于名义存款人具有实际存款人没有的挂失取款的排他性权利，因此，名义存款人在事实上排他性地占有存款债权[16]。 2.实际存款人占有说 银行卡和密码由实际存款人管理，存款也确属其劳动所得，实际存款人对存款享有实质性权利，即便名义存款人拥有挂失原卡和补办新卡的权限，也改变不了名义存款人对原卡内的存款不具备实质性权利的事实[17]。存款的占有和所有权，到底是归属于谁，是需要予以实质性判断的[18]。另有论者认为，仅根据借用他人身份证办卡便肯定两人之间具有事实上的委托关系是非常牵强的[19]。还有论者认为，名义存款人占有说忽略了占有对财产控制的紧密性，实际存款人管理银行和密码，对存款的控制是直接的，可以达到随时控制存款的目的，名义存款人的确是可以通过挂失方式来实现对存款进行控制和管领，但是这种控制和管领必须借助银行的辅助，并不可以独立完成，因此实际存款人对存款控制的紧密性要强于名义存款人。而且，名义存款人并不具有占有意思，认定其占有存款并不符合占有认定规则[20]。 从以上观点及其理由来看，两派的交锋主要围绕以下两个方面：一是有没有形成委托的默认，能否认定事实上的委托保管合同。因为对于委托物侵占罪而言，“行为人对财物的占有，必须以财物的所有者（或者得到所有者的授权而具有委托权限的人）与行为人之间的委托信任关系为根据。” [21]名义存款人占有说对此持肯定态度，理由是多种多样的：有的认为是名义存款人将存款放在他人名义之下即成立了事实上的委托保管；有的认为是名义存款人明知将存款放在他人名义之下的风险而故意为之，即成立了事实上的委托默认和保管关系。对此，实际存款人占有说持否定态度，理由也是针锋相对，直接认为根据身份证办银行卡的事实来认定名义存款人与实际存款人之间存在事实上的委托关系显得牵强。有的则认为对谁占有存款，需要作实质化的判断。二是谁更具有排他性的支配地位和权限，或者说谁的支配力更强，以此来论证说明谁占有着存款。名义存款人占有说认为名义存款人的排他性、实质性支配力更强，理由是可以通过挂失的方式取得最终的支配权，而且在起权利冲突的时候，银行方面也只负责对名义存款人履行义务。但实际存款人占有说认为实际存款人从始至终都具有更直接、更紧密、更排他性的支配力，理由上有的认为实际存款人管理着银行卡和密码，可以对存款随时进行处分，而名义存款人则需要银行方面的辅助才能取得对存款的处分权；有的认为名义存款人根本不具有占有的意思，所以存款的占有只能是实际存款人。 从以上归纳可以看出，两派理论的观点不同，在进行理由论争时，虽然找到了两块“交锋战场”，但是交锋之后，看不出其中到底“谁胜谁负”。所以，两派的胜败并不在这两场“论战”上，需要再次交锋和会战，以决“胜负”。总体上看，两派观点认识的不同体现了各自在刑法立场上的差异，名义存款人占有说总体上较倾向于形式解释论立场，而实际存款人占有说则较偏向于实质解释论的立场。 3.社会观念评价说 在笔者看来，以上两派观点及其论证理由没能彻底地解决名义存款人挂失提取实际存款人存款的占有认定问题，很可能是因为认定存款占有的方法没找对。笔者在此贯彻本文前述占有的认定需要社会观念参与评价的观点，将名义存款人与实际存款人之间的存款占有认定问题放在名义存款人、实际存款人、银行相互之间组成的三组关系当中加以剖析。 一是，要成立对存款的委托保管关系，实际存款人对名义存款人进行委托存款占有的意思表示必须有所体现，而且这样的委托关系不能存在意思表示瑕疵，否则难以认定实际存款人对存款的占有进行了合法有效的委托。从事实表现来看，实际存款人管理和使用银行卡及其密码，其以自身行为进行存款占有的意思极其明显，仅仅以存款处于他人名义之下，就毫不顾及存款实际权利人的感受，直接否定实际存款人主观上占有意思和客观上占有行为，不仅于意思自治有碍，而且有法律上强加的成分。质言之，认定名义存款人占有存款忽视实际存款人的意思表示，否定实际存款人的权利行使方式，难言妥当。 二是，委托保管关系成立，虽然不以书面合同的形式为必要条件，但是无论是书面还是口头，也不论是明示还是默示，都需要以一定方式表现出来，使外人易于识别判断，以利于交易秩序安全和稳定。如果是书面明示，那么不存在疑问。如果是口头上达成协议，那么存在的问题则在于举证。如果是默示的方式，除非法律明文规定，或者相互之间存在交易惯例，否则，不能认定以默示的方式成立双方的委托保管关系。由此看来，在双方没有先前惯例、法律也没有对委托保管关系“默示成立”进行明文规定的情况下，仅仅以借用、冒用身份证为依据就认定名义存款人与实际存款人之间存在“默示方式”下的委托保管关系，并没有事实基础和法律依据。 三是，委托保管关系的成立，是意思表示相互沟通达成一致的结果，必须是双向的意思沟通行为，既有委托的意思表示，又有受托的意思表示，并且达成一致。实际存款人和名义存款人之间存在借用或者冒用身份名义的合意，但是并没有对存款的占有进行沟通，也没有对此达成一致的意思表示。如果实际存款人委托名义存款人进行存款的保管，那么名义存款人无疑可以取得存款的占有。如果实际存款人没有委托保管存款的意思表示，那么无论存款的占有多么游离不定，也无论名义存款人主观上多么渴望占有存款，都不能违背实际存款人的意愿而径行认定名义存款人对存款的占有。 四是，委托保管物是委托人在不便于掌控财物的客观情境之下，基于保管财物的目的，出于对受托人的信任，将管理权限授权于受托人，使受托人具有了对财物的代管权限，但不能对财物进行处分行为。委托的效用重在于保证物的安全而非流通。为促进交易效率和维护交易安全，我国法律建立了汽车、房屋以“登记”为公示公信原则的物权制度。但是鉴于存款占有的物权特殊性，并没有作出类似规定。在民事法律关系上，名义存款人与银行之间订立了消费借贷合同，银行负有按约支付本金及利息的义务。但是在现实生活中，实际存款人与名义存款人相分离的现象多不胜数，实际存款人因管理使用银行卡和密码而充当了“真正权利人”角色，名义存款人只剩下躯壳而已，如果认定名义存款人才是存款占有人，那么不仅与生活事实不相符，而且危及交易安全，还会导致许多民事法律关系紊乱的后果。 五是，如果认定名义存款人占有存款，从理论逻辑推导开来，必然的结论是：实际存款人对存款进行提取消费时，就侵犯了名义存款人的占有，甚或构成侵权或者犯罪。但这样的结论显然是无法接受的，而且是名义存款人本身可能都无法想像的。由此可证，假设不成立，不能认定名义存款人占有存款。 六是，名义存款人实质上只具备对银行账户的挂失权限，并且只有在挂失成功后，才具有对存款进行处分的可能，但是名义存款人在平时并不具有取款的权限和可能。相反，实际存款人虽然不具有挂失银行账户权限，但是由于保管使用银行卡和密码，因此对银行要求支付存款时，银行不得拒付，实际存款人对存款的取用非常方便。两相比较，名义存款人对存款进行支配需要“挂失+提取”的两个步骤，而实际存款人对存款进行支配只需要“提取”一个步骤，从程序规则和步骤来看，实际存款人对存款的占有更为直接、便利、紧密，认定实际存款人对存款的占有更加合乎事理。反过来说，以名义存款人具有挂失身份和权限为由认定名义存款人具有存款的排他性支配地位，仅仅是法律上的拟定而已，没有顾及到活生生的事实，不具有合理性。 七是，在现代社会ATM机24小时营业且遍布每个角落的实际情况来看，实际存款人几乎可以把银行作为自己的现金保险柜，随时随地地反复操作以提取任意金额，甚至全额提取进行转存或者消费，以此来实施对存款的处分。由此可见，实际存款人通常情况下对存款的支配并不受银行和名义存款人限制，因此其支配权是完整的。但是，名义存款人要进行挂失的话，必须到银行前台柜员进行人工办理，即便是通过电话方式进行挂失，由于没有管理银行卡和密码，也难以提供正确的银行卡号或密码进行挂失。对比来看，实际存款人的操作更加快捷便利，因之对存款实施的占有更加具有排他性，名义存款人实施挂失取款不仅程序更加繁琐，而且也无法直接实施对存款进行提取，因此，认定实际存款人占有存款更值得理论的赞同。 八是，从证据认定角度来看，名义存款人举证证明自己是存款正当权利人是比较容易的，实际存款人则很可能面临着无法证明自己是存款实际存入人和合法权益人的风险，即证据形势对名义存款人有利。在此情形之下，如果实际存款人已经用足够充分的证据证实存款系自己合法收入并存入他人名义之下，那么司法工作者还有什么理由违背其财产意愿，而迳行将其财产划归他人？如果不据实“拆穿名义存款人的面纱”进而认定实际存款人的占有，反而认定名义存款人占有，那么这样的解释结论一方面显得蛮横恣意而不尊重真正权利人的财产权利，另一方面势必会造成司法徒有形式正义的虚名而毫无实质正义的公众印象，因而是很难令人接受和认同的。 由上可知，对存款人和银行之间的合同关系，一般认为应属消费借贷关系。日常生活中，持卡人和名义人不一致，分两种情况：一是名义人是存款所有人，持卡人不是存款所有人，持卡人可能基于同意的授权，也可能基于捡拾银行卡的非授权，但无论哪种形式，都应当肯定名义人（存款所有人）的占有，一旦为他人侵犯，则根据是否有委托授权而作出不同处理：如果是委托授权，则为侵占；如果不是委托授权，则为盗窃。二是持卡人是存款所有人，名义存款人不是存款所有人，这种情形存在身份证的授权使用问题。如果盗用他人身份证开户，那么名义人对此是不知情的，因此也不具有占有意思，故而实际持卡人占有存款。如果由持卡人征得名义人同意后使用其身份证开户存钱，在此情形下仍应当肯定持卡人对存款的占有。因为使用名义人的身份证不等于说将存款的占有委托给名义人，更不等于持卡人将存款赠予、处分给名义人，所以不应当认定名义人占有存款。 笔者所称的“社会观念评价说”在名义存款挂失提取实际存款人存款的占有认定问题上，结论偏向了“实际存款人占有说”，体现了社会观念在实际运用过程中的实质解释论倾向。对于上述的论证过程，有人提出疑问：名义存款人实施民法上合法的挂失取款行为，怎么刑法上就被评价成了一个犯罪行为？笔者认为，当一个行为具有多个侧面意义时，应当不重不漏地进行评价，否则就失之于片面。名义存款人的挂失取款行为，既存在与银行的关系侧面，也存在与实际存款人的关系侧面。名义存款人挂失取款虽然对银行没有造成侵权，但是对实际存款人造成了侵权，因而触犯了刑法构成犯罪。上述疑问的根源在于只看到了名义存款人与银行之间的关系，但没有看到名义存款人与实际存款人之间的关系。实际上，刑法只不过是将名义存款人对实际存款人的财产侵害行为予以评价而已。
（一）无罪论和有罪论的总体述评 1.无罪论的各种理由及评析[22] （1）不当得利或侵权行为说：认为李某的挂失取款行为符合民法上不当得利的成立要件，应当作为不当得利划入民法的调整范围。或者认为李某无权处分了张某的八万元存款，符合民法上侵权行为的成立要件，应当作为民事侵权纠纷处理。 关于不当得利或侵权行为说的评析：我国现行《民法通则》第92条规定了不当得利制度，将不当得利作为民法上债的发生原因，其构成要件一般为：一方受益、另一方受损、没有法律上的原因。不当得利是法律事件，即受益方没有主观过错，如有过错则为不法侵权行为。显然，李某主观上明知自己的行为会发生不良后果，仍故意为之，李某的行为已经不是不当得利，而是典型的侵权行为了。民法上的侵权行为完全可能是刑法上的犯罪行为，两者并不矛盾。比如故意伤害行为，既可能产生民事侵权的法律后果，也可能造成刑事犯罪的法律后果。所以，李某行为从民法上认定为侵权，不妨碍其在刑法规范上定性为犯罪的可能。进而言之，从认定侵权来否定犯罪的思路于理不通，于法不符。 （2）被害人过错说：张某事后对李某转存存款的行为进行了默认，明知存款挂名在李某实名之下存在着风险，可以采取及时转存的方式避免不良后果的产生，但是却没有及时将存款取出另行保存，因此张某主观上具有过错，对其明知的风险有能力化解而没有采取有效措施防止，对由此产生的损失应当自己负责。 关于被害人过错说的评析：第一，认定犯罪的正向思路为行为是否符合犯罪构成该当性，反向思路为是否存在不法阻却事由和责任阻却事由。本案中李某的行为是否应当定罪，需要从上述正反两个方面来论证。张某没有及时将存款予以转存，不论是出于信任李某还是风险意识较低，都不能说是有什么刑法意义上的过错，更谈不上其过错达到了阻却相对方行为人不法的程度。打个比方，房主不锁房门，防盗风险意识较低是事实，但不能称其有过错，更不能以指称其有过错，就由小偷任意对其房间实施盗窃而不构成犯罪。第二，张某的行为具有“不设防”特点，在部分人看来，还甚至产生“诱惑大”的感觉，但刑法并没有对普通人设定“防备”和“不得诱惑”的义务性规范。相反，却对普通人设定了“不得侵犯他人财产”的禁止性规范。因此，李某违反了刑法条文的禁止性规范，理应触刑入罪。至于说张某的“不设防”对李某构成了所谓的“致命诱惑”，也只能从李某一贯品行良好，一时起贪念的角度考虑其主观恶性不大、人身危险性小、社会改造可能性大，继而在量刑上酌定从轻而已，即是说这些都只能是影响量刑，而不能影响定罪。 （3）刑法谦抑性说：李某的行为属于好朋友之间关系失和时产生的经济纠纷，张某平时也没有刻意对李某进行密码保密，双方之间过去交往甚好，不排除以后和好的可能，由于刑法具有谦抑性，强用刑法加以干涉，社会效果和法律效果都不太好，因此不宜将此行为定性为犯罪论处。 关于刑法谦抑说的评析：日本学者们一般认为刑法谦抑主义的内容包括三个方面：即刑法的补充性、片断性以及宽容性[23]。刑罚作为最严厉的制裁方式，在打击犯罪的同时，也具有可能导致刑事膨胀和罪刑擅断的负面效应，因之，刑事手段不得滥用，必须慎之又慎。刑法谦抑主义既是法律手段理性介入社会生活的政策理据，也是司法文明发展的理论标志。刑法谦抑原则不仅是刑事立法原则，同时也是刑事司法实践的解释方法，但由于其原则性过强，可操作性和指导性较低，所以不能直接作为出罪的理由。这就跟罪刑法定原则不能直接作为入罪的依据是一样的道理。第二，罪刑法定原则是公认的刑法基本原则，在指导意义和适用价值上，比刑法谦抑原则位阶更高，更具普适性，因此，定罪与否还是应当考虑刑法规定与犯罪事实是否对应，单纯强调谦抑原则对于个案的分析而言，并不具有决定性作用。第三，刑法对好朋友之间可能存在的侵犯财产行为并没有作出例外规定，张某的银行密码虽没有特意对李某进行保密，但也不妨碍张某的独立财产权利受到合法保护，如若李某侵犯张某的银行存款，成立犯罪并无疑问。第四，张某与李某之间的好朋友关系不是刑法定性所考虑的对象，无论是之前关系良好还是交恶，刑法对两人的独立财产进行保护的意旨不会改变。否则，刑法的处理不仅插足道德，而且会受到被害人意愿而左右，由此丧失了刑法应有的客观中立理性。 （4）罪刑法定说：对于存款的占有，刑法条文和司法解释都没有明确规定如何认定。无论是认为张某占有存款进而认定李某的行为成立盗窃罪，还是认为李某占有存款进而李某的行为成立侵占罪，都没有充分的证据和说服力。如果认定存款的占有属于银行，对李某的行为定性也还存在争议。由此，对法律和司法解释还没有明确规定为犯罪的行为，应当依照罪刑法定原则宣告无罪。 关于罪刑法定说的剖析：第一，存有争议的刑法问题无处不在、无时不有，翻开中外刑法思想史，就会发现刑法发展呈现了肯定、否定、否定之否定的辩证发展历程，即使是刑法理论通说，有时也会遭到扬弃。因此，存有争议是难免的，对该案的争议不是无罪的理由。第二，罪刑法定原则作为刑法基本原则的地位毋庸质疑，问题只在于如何理解并运用其指导立法和司法实践。法律条文具有抽象性、简洁性，与之相对应的是千千万万的案件事实，条文因之不可能对具体个案一一罗织言尽，条文只能把其中最重要的本质要件挑选出来，作为某个犯罪成立的规定。如果具体案件的事实在法律规范的眼光下，能够合乎情理地涵摄于规范目的之中，那就应当适用该法律予以规范，而不是仅仅从文字上机械地认定事实和适用法律。本案当中李某的行为，需要在刑法规范目的下予以检测，以此来决定是否适用相应的刑法条文。第三，适用法律的方法，不是将事实与规范之间进行简单机械地套用，法律的适用过程也并不是像“自动售货机”一样产生自动结论，法律条文的意义也只有在具体事实当中才可能具有鲜活的生命。因此，司法工作者只有心中满怀着正义，目光不断地往返于事实与规范之间，才能在社会生活中发现法的真义，以准确的法律实施来实现公平正义。该案当中李某的行为能否定罪，需要接受刑法条文的规范涵摄加以具体的判断，既不能大而化之地以没有具体规定为由宣判无罪，也不能简单抽象地以有社会危害性为由宣判有罪。 2.有罪的意见及评析 （1）各种定罪的意见 第一种意见：盗窃罪 李某将张某的存款挂失后取出消费，首先李某具有非法占有的主观目的，其次，李某明知存款属于张某，自己对存款并不具有所有权限；再次，李某将银行账户挂失的目的，就是排除张某对存款的占有，从而建立自己对存款的占有，并将存款进行消费；最后，李某排除张某的占有并建立自身占有的行为违背了张某的意愿。由此来看，李某的行为应认定为盗窃罪。 第二种意见：侵占罪 李某将张某存款挂失取出消费，第一，李某名义账户下的存款，基于挂名身份和事实上的委托保管关系，应认定为李某占有；第二，李某对实际上不属于自身的存款进行了消费，即处分行为；第三，李某主观上具有非法占有目的，因此李某的行为符合“合法占有”+“非法所有”的侵占罪构成要件，应认定为侵占罪。 第三种意见：诈骗罪 李某以非法占有为目的，采取挂失方式取得存款的绝对控制权，不仅对银行柜员隐瞒了自身并非实际存款人的真相，而且对张某隐瞒了挂失事实，导致银行被骗而将存款依照程序挂失并将存款以现金方式予以支付，最终李某将存款据为己有任意消费耗尽。李某的整体行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。 （2）有罪观点的评析 第一，对诈骗罪的认定应当先予排除。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用隐瞒真相或者虚拟事实的方法，骗取他人较大数额财物的行为。诈骗罪不仅要对自身还未占有的财物才能实施，而且还要求被害人陷于错误而处分财物，其逻辑结构为：虚拟事实或者隐瞒真相→被害人陷于错误→处分财物。其中，是否有处分意识和处分行为成为区分盗窃罪和诈骗罪的关键。如果认为李某占有存款，那么李某的行为肯定不构成诈骗罪。如果认为张某占有存款，那么张某并没有对存款进行处分，因此李某的行为也不构成诈骗罪。如果认为银行占有存款，看起来办理挂失取款的银行柜员似乎被骗了，因为李某隐瞒了自己并非实际存款人的真相，银行柜员误认李某为实际存款人而作出挂失付款的业务行为。但是，在民事法律关系上，银行只是与名义存款人订立消费借贷合同，因此银行只需要对名义存款人负责。李某隐瞒自身并非实际存款人的所谓真相并不属于银行进行挂失、付款的业务审查范围。即是说银行只需要对前来办理银行业务的人进行形式化审查，无论该存款的实际出资人是A、B、C……，对银行柜员而言都不重要。对银行柜员重要的是名义存款人是不是李某，前来办理挂失取款业务的人是不是李某，一旦确认完毕，银行柜员就应当对李某履行相应义务。从此意义上说，银行柜员对李某所谓的隐瞒并不关心，银行柜员并没有在双方合同约定的身份识别方式上被李某骗到，银行柜员并没有受骗上当。换句话说，银行柜员处分该存款并非因为受到李某的欺骗而作出，而是基于存取款合同关系而作出。从事实角度来看，银行柜员已经履行到了相关的审查义务，对此也不需要承担任何责任，银行柜员及银行方面根本不需要因此而赔付。 第二，对于盗窃与侵占的区分，就不那么容易作出判定。从刑法教义学层面来看，通说认为盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取了他人较大数额的财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；侵占罪是指把代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大并且拒绝将财物交还的行为。随着刑法理论深入发展，两罪之间的构成要件要素区别通常用“占有”概念来作实质上的划分：即盗窃罪是打破他人的占有关系并建立自身的占有；而侵占罪则是将自身已经占有的他人财物变为自己所有的行为。换句话说，盗窃罪是占有转移的夺取型财产犯罪，侵占罪是占有不转移的非夺取型财产犯罪。对于名义存款人挂失提取实际存款人存款的行为定性，究竟是认定盗窃罪还是侵占罪，归结于对存款占有这一先决问题的判断。因此，本案关于盗窃与侵占罪的定性分歧，实质是关于该存款占有认定的理论分歧，由于“存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。”[24]从此角度来说，本案的疑难不可避免。 （二）两派理论在本案中的解析运用 1.转存行为的定性分析 无论是根据名义存款人占有说还是实际存款人占有说，张某将原卡掉在李某家中并电话委托李某保管银行卡时，李某虽然得到张某的电话授权，但是授权内容和范围仅限于银行卡而没有延伸到银行存款。李某因担心张某赌输钱，将银行存款转存到自己名下，存款即由张某占有转为李某占有，此行为在客观方面已经符合盗窃罪的转移占有之构成要件要素，从客观上已经构成了对张某存款的侵犯。但是，李某转存存款后即时电话告知张某，并在张某回来时主动交还银行卡和告知密码，李某的客观行为表明其并不具有主观方面的非法占有目的和动机，李某的转存行为因不具有盗窃故意而不构成盗窃罪。 关于转存行为，也有观点认为李某已经成立了盗窃罪。理由是李某的行为客观上将张某的存款“秘密”地转移为自己占有，主观方面具备了转存行为表征的非法占有目的，即便是李某事后告知张某并交还银行卡及密码，也不影响定性，而只能作为量刑的情节考虑。张某之所以未作报案予以追究，是因为考虑到双方关系较好，因而作出了放弃报案权利的行为。张某放弃权利是行使权利的方式，但这不会在事实上改变李某盗窃张某存款的性质。因此，李某的转存行为构成了盗窃罪。 笔者认为，对于财产犯罪当中的“非法占有目的”认定，还是要坚持主客观相统一的原则，不能说只要行为人作出让财产所有人脱离占有的行为就一概认定行为人具有非法占有的主观目的。这样认定会存在两个问题：一是只看客观、不顾主观，易导致客观归罪；二是只看局部行为，不管整体行为，易出现片面论罪，难以完整地评价一个涉案行为。具体到本案中，从张某将存款转存的动机来看，主要是为了限制张某将存款取出滥赌输钱，并无据为己有的意欲。李某不仅主动告知张某存款已经转存，而且没有对存款任意进行提取消费，在张某回来后，李某还主动交还银行卡及密码。综合来看，若是认定李某对存款具有非法占有目的，则与客观表现不相吻合，因此难以认定盗窃罪。 2.挂失取款行为的定性分析 根据名义存款人占有说，在李某交还银行卡及其密码给张某后，张某并未将存款转存到自己实名账户下，视为张某利用李某的身份证进行账户管理，张某与李某形成事实上的委托保管合同关系，李某因具有挂失权限而具备排他性支配权，李某因此而占有存款，李某将存款挂失取出消费，其行为客观上表现了非法占有的主观目的，应构成侵占罪。 根据实际存款人占有说，李某将银行卡和密码交还给张某后，张某由于保管使用银行卡及密码而重新取得存款的占有。之后李某将存款挂失取出消费的行为违背了张某的意志，将张某占有的存款转移为自己占有，应构成盗窃罪。 3. 拒不归还行为的定性分析 根据名义存款人占有说，有学者认为，该存款系李某名义的银行账户下，李某挂失将存款取出不具有可罚性，但是李某拒不归还违背了保管合同义务，李某的行为构成侵占罪[25]。也有学者认为，从银行取出存款的行为是名义存款人实现债权的合法形式，但是取出存款后应当将存款交还给实际出资人，然其却以非法占有为目的，拒不交还代为保管的存款，因而构成了侵占罪[26]。 根据实际存款人占有说，李某挂失取款消费的行为已经构成了盗窃罪，后续的拒不归还行为是盗窃罪状态犯之事后不可罚行为，因此，对拒不归还行为不作另行评价。 （三）李某构成盗窃罪的全面论证 1.犯罪构成要件的检验 首先，如果李某手中持有张某银行卡但不知晓密码或者知晓张某银行密码但没有银行卡，都不等于拥有张某银行卡中的存款，这就好比捡到他人银行卡但不知道密码或者只知道密码而没有银行卡，都无法成功地提取存款并据为己有是一样的道理。 其次，李某手中持有张某银行卡且知晓密码也不等于拥有张某银行卡中存款。这个道理，比如：捡到熟人遗忘的钥匙，但不能用此钥匙去开门取物；现今到处小广告上的“开锁王”，有技术能力开任何锁，但不等于能合法地占有他人房屋中的财产；他人未上锁的房门和车门，也不意味着法律允许未经占有人同意的侵入。因为拥有这些取得他人财物的有利条件并不等于占有他人的财物。质言之，存款、车辆、房内财产的占有关系不会因为行为人拥有一定的有利条件而有所改变，因为如果行为人不利用这些有利条件采取积极的作为去排除他人的占有，占有人并不会丧失占有。 再次，张某不慎将银行卡掉在李某家中，电话告知李某妥善保管，李某并未取得张某对存款的委托保管权限，因为张某仅仅是委托其保管银行卡，而不是存款，即便是李某知晓银行卡密码也不能认定李某得到了张某的委托保管存款的授权。 复次，对法律上所有的款物仍有可能成立盗窃罪。比如，我们对持有提单的所示物品进行偷窃的行为，也成立盗窃罪。由于当今社会商品交易形式的发展，所有权和占有权的分离早已成为日常生活司空见惯的情况，那么，对自己法律上所有、事实上没占有的款物，也可能构成盗窃罪。因此即便是认为李某对存款成立法律上的所有，但事实上没有形成存款的占有（理由如本文前述），仍不排除盗窃罪的适用可能。 最后，李某将银行卡及其密码交还张某之后，张某保管使用着银行卡及密码，张某由此对该存款进行了直接紧密而有效的占有。李某对明知为张某所占有的存款，在张某未明示其自由处分权限的情况下，以非法占有为目的，违背张某的意愿，采取挂失取款的方式，排除张某的存款占有而建立自己的存款占有并对存款进行消费，应当成立盗窃罪。 2．历史文化的比较考察 在中国，盗窃罪自古有之，“王者之政，莫急于盗贼”，盗窃在春秋时代的《法经》当中，列属《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》六篇之首，属侵犯财产罪一类。与盗窃罪的悠久历史相比，侵占罪显得年轻许多，但即便是在79刑法当中也并没有规定，随着经济社会的发展，才在97刑法第270条予以了相应规定。侵占罪后于盗窃罪在法典中出现，其所承担的刑法功能是对侵犯委托保管物、遗失物、埋藏物三种财产对象的情形予以较低层次的定罪和处罚。《论语·颜渊篇十二》中“颜渊曰：“请问其目。”子曰：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。” [27]学生颜渊问行动的纲领，孔子的回答是：对不合礼的事不看、不听、不说、不做。因此，古人对未成年子女通常的启蒙教育往往是“不能随便动别人的东西”，长此以往至今而成了一个道德戒律。这些都反映了旧社会生活资料匮乏，每个人对财产都极为珍视，财产形式较为物质化、具体化，所以那个时候的占有表现方式和认定规则较为原始古朴，也就是通常的人力掌控而已。盗窃罪深厚的历史积淀使其外延更加趋于广泛，表现出比侵占罪更强的入罪功能，而侵占罪的认定则表现得较为限定化。 随着社会进步经济发展，财产种类形式越趋多样，对财产的保护要求也越来越高，以往的人力掌控认定占有的规则已经不再适应社会的现实状况和发展需求，占有认定的旧规则被摒弃在历史的沙滩上。按此说来，如果财产权受到更加重视和更加严格保护的话，那么必然要求对明知不属于自己的财产不得自行处分，否则就违反了从古至今“不得乱拿他人物品”的道德戒律，而且还可能“出礼入刑”担上罪名。对比分析而言，在盗窃罪和侵占罪发生区别困难时，以盗窃定罪处罚一方面更能体现加强财产保护的精神，更加契合当今社会尊重劳动和创造的时代需求；另一方面盗窃罪悠久的历史文化传统也更有利于容纳发展变化多样的侵犯财产行为样态。 3．经济利益衡量的进路 在法律制度运行的综合判断上，一个经验上的总结是，法律不仅是为了正义，而且是为了财富、利益、效用、幸福、快乐的最大化。按照刑法教义学进行辨析名义存款人与实际存款人之间的占有归属发生困难，不妨按照后果导向的法律经济学思维方式，直接考虑两种定罪导致的法律后果，以利益衡量、价值取向、刑法追求和秩序需要进行“以果求因式”的适用法律选择。如果肯定了实际存款人的占有，那么名义存款人仅仅需要对持卡人的行为予以容忍、克制和认可，如此既可实现财产合法权益的保护，还可以维持经济正常秩序。如果肯定了名义存款人的占有，那么实际存款人就要将存款重新转入自身名义的账户，要不然实际存款人的占有权将得不到刑法的保护，这就增加了制度运行成本。这样问题就转变成为：究竟是要认可名义存款人的占有，接受由此增加的制度成本和社会信用成本，还是要肯定实际存款人的占有，以此减少制度运行成本并提升社会信用？两相权衡，强调名义存款人对实际存款人财产权利的尊重，并对使用身份证情形保持容忍和克制，以此换来的是存款的安全和交易的便捷。综合来看，认定实际存款人占有存款对社会效率的促进更加明显。
法律不是数字化的逻辑，而是关乎天理、人情、纲常的社会秩序，其具有不可检验和不可实证的特性，所谓的理论论证也难以用“实验”的方式验证复查。因此，法律与其说寻求一种形式上的客观性，毋宁说是追求一种主体间沟通化的共鸣。概念是思维的工具、论证的前提，但是概念的中心内涵可能很确定，概念的周边外延却难以精确地划出一道边界。这就像白天和黑夜的区别没有人会不清楚，但是如果要在傍晚和黑夜之间进行准确划界则是一件十分困难的事。德国学者拉伦茨指出：“除了少数的例外，规范文本大多数过于不确定或者具有多义性，以致于不能直接地将具体个案涵摄其下。”[28]通过案例阐发的存款占有理论分析，笔者真切体会到了“法律生命不在逻辑，而在经验”的蕴义，总结起来有三方面的启示。 （一）坚持社会观念评价说的占有认定方法论 存款的占有概念在具体个案当中的模糊不清，并不是法律适用的个别现象。“一个概念的中心意思也许是清楚和明确的，但是当离开这个意思中心的时候，这个概念就变得趋于模糊不清了，而这个正是一个概念的性质之所在。” [29]司法办案很多时候并不能把事实与规范简单地对应起来，而是需要视情选择文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等法律解释方法将概念厘清并形成与事实之间的摄涵对应关系。司法过程从来不是法条主义者认为的机械式三段论，任何司法过程，都不是仅仅依靠“专业性的法律知识”就可以解释清楚的[30]。徒法不能以自行，法律是社会的产物。法律的社会属性决定了法律并非建立在逻辑概念真空中的海市蜃楼，而是充满着生活气息和时代特征的社会关系调整系统。正如德国学者李斯特所言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”秩序的建立，并不是像我们先前所认定的那样，仅仅或者主要是法律强制实施的结果[31]。法律不是文字游戏，而是一种整体价值判断，价值判断不追求“真”和“美”，只追求“善”，是社会观念的综合表现。名义存款人与实际存款人之间的存款占有认定争议虽然复杂，但只要把握住客观的占有事实和主观的占有意思就可以从大体上判断占有的有无和范围，再根据经验法则和社会通常观念加以分析研究，不难得出可靠的结论。 （二）寻求人情伦理秩序的司法实现路径 关系亲密是不是除罪化事由？关系亲密人之间侵犯财产的行为是否对法律效果有所影响及影响力有多大？目前的刑法和司法解释对近亲属相盗的行为作出了限制入罪的区别处理规定，但是对其他关系亲密人比如老乡、同事、同学等并没有作出同等规定。其实，对包括近亲属之内的关系亲密人的侵犯财产行为，不仅是对财产关系的侵害，而且是对相互亲密关系的背叛或辜负。按理说，应该比普通人侵犯财产的罪责更大，相应的处罚更重才对。然而，司法解释为何作出轻缓化的处理？主要考虑应该是相对于财产来说，由人情伦理建立起来的社会秩序更加值得社会重视和维护。如果被害亲属没有必须追究和严厉追责的意愿，那么法律也没有必要费力不讨好地强加执法。但是如果将关系亲密作为影响定性的因素，甚至将关系亲密作为除罪化事由，一方面将使定罪量刑趋于私人化，弱化了国家公权力维护秩序的强制力；另一方面，可能出现完全由被害人意志处理案件，由此将损害法律的威严性。所以，必须对“关系亲密”进行必要的限缩理解，重要的因素不仅在于天然的血缘，而且在于相互之间经由时间检验而形成的依存关系。名义存款人与实际存款人之间可能存在各种各样的生活关系，但两者之间不仅不存在形同血缘的亲密关系，而且也缺乏相互之间高度的依存性，因而刑法没必要将两者的亲密关系放在与“近亲属”关系同等重要的地位。因此，对名义存款人挂失提取实际存款人存款的行为，以较重的盗窃定罪处罚不会发生加剧离析亲密关系的边际效果，反而更有利于维护法律的统一实施。 （三）追求刑罚个别化正义的量刑思考 刑法是“刑”与“名”之学，定罪与刑罚体现了法治社会对一个极端负面行为评价的“名”与“实”。只重定罪不重刑罚的做法，显然不符合责任主义的刑法原则，更难以达到实质正义的良治要求。这样看来，虽然认定实际存款人占有存款，必须对名义存款人挂失提取实际存款人存款的行为以盗窃罪定性，但是从名义存款人的行为动机、目的、手段和社会观感来看，其罪责程度明显比通常的盗窃罪要低得多，因此在量刑上宜作从宽处罚，以刑罚个别化的具体实施来达致实质正义的目标。具体来说，理由有三个方面：首先是有利于实现刑法目的。从一般预防的角度出发，亲密关系虽不足以影响定罪，但仍可作为量刑考虑因素，宜将近亲相盗的司法解释轻缓精神扩展到关系亲密人之间的量刑方面，与一般性盗窃案件的量刑区别开来。其次是有助于审视犯罪人格。从特殊预防的角度来看，名义存款人作案动机不强烈、人身危险性小、反社会人格表现较弱，再犯可能性小，社会改造可能性大。再次是有益于修复社会关系。轻缓处理名义存款人带来的社会负面影响小，有利于最大限度地减少社会对立面，有利于尽量修复双方关系，避免长期监禁形成心理阴暗化，促进罪犯尽早回归社会生活。 （限于字数，本文注释略） |
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