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作者：王礼仁 原载：北京大学法律信息网 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。对上述解释如何理解和适用,目前比较通行的一种观点认为：只要是婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶另一方不论是否知道，也不论是否用于家庭，如果没有婚姻法解释(二)第二十四条所列举的两种例外情形，都应当推定为夫妻共同债务，另一方应当承担连带清偿责任。在这种观点的影响下，实践中对于这类案件，也几乎都是这样判决的。
尽管在理论上和实践中，有不少同志对上述观点和判决表示异议，但因苦于司法解释的障碍，而感到无法逾越。即使有个别例外判决，也被斥之为违法判决。因而，目前对上述司法解释最强烈的反映，就是呼吁修改婚姻法解释(二)第二十四条。我们认为，修改上述司法解释固然是一种途径，但修改司法解释的周期较长，“远水不解近渴”。最好的方法就是另劈溪经，从理论上寻找突破口，解决适用上述解释的障碍。具体说，就是以“夫妻共同债务的性质”，作为适用婚姻法解释(二)第二十四条的前提条件。这样，不仅可以逾越司法解释的障碍，避免产生法律适用上的“硬伤”，而且有其充分的理论基础和法律根据。
一、适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务性质为前提的理论基础
在司法实践中，适用适用婚姻法解释(二)第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释。而应结合夫妻债务的本质来判断和理解。具体讲，就是要结合我国法律关于夫妻共同债务的构成和家事代理的有关规定来理解。根据我国法律规定，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。只有符合夫妻共同债务本质或构成要件的，才能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，有其充分的理论基础和法律根据。
（一）夫妻共同债务的性质决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”
所谓夫妻共同债务，通常是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。我们认为，上述关于夫妻共同债务的界定，主要是从负债的用途确定夫妻共同债务的范围，没有反映或描述夫妻共同债务形成的理论基础或根据，不利于全面把握夫妻共同债务。负债的用途固然是判断是否属于夫妻共同债务的重要依据，但仅从负债的用途来判断夫妻债务的范围，并不周延。严格地讲，夫妻共同债务并不限于夫妻共同生活和经营所负的债务，还应当包括双方合意和相互之间的代理行为所产生的债务。因而，判断是否属于夫妻共同债务，应当结合债的形成原因或根据考量。为此，我们认为，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间因夫妻共同生活或者双方合意以及一方的代理行为所负的债务。这就是说，从夫妻共同债务形成原因或根据看，夫妻共同债务应当包括三个方面：
第一、基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。夫妻共同生活需要，包括两个方面，一是因维持夫妻日常生活需要所负的债务。二是因夫妻共同经营需要所负的债务。法定夫妻债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活需要所形成的债务。凡是因夫妻或家庭共同利益所形成的债务，如无特别约定，都是夫妻共同债务。
第二、基于夫妻合意或约定的所形成的债务。有些举债虽然不一定是因夫妻共同生活或夫妻共同经营所负的债务，但属于双方合意共同对外举债（对外共同出具借条），或者对一方的个人举债约定为共同债务的，应当认定为夫妻共同债务。
第三、基于夫妻一方的代理行为所形成的债务。基于夫妻之间的代理行为所产生的债务，包括三个方面：一是家事代理（身份代理），即因夫妻身份关系产生的家事代理。根据有关法理和司法解释以及日常生活习惯，夫妻之间有日常家事代理权。夫妻一方因日常生活需要，以个人或双方的名义对外的交易行为，不管另一方是否同意，应认定为夫妻行为，该行为形成的债务，应认定为夫妻债务。因而，在依法成立家事代理的情形下，一方的举债，应认定为夫妻共同债务。其根据在于因身份关系而产生的家事代理属于法律规定的强制代理，不需要另一方授权。从现实情况来看，夫妻之间的代理行为所产生的夫妻共同债务，主要是因家事代理所形成的债务。二是意定代理或授权代理。意定代理或授权代理是相对于法定代理或强制代理而言的，是指根据夫妻一方的意思表示或授权而产生的代理行为。意定代理或授权又包括概括授予和具体授权。夫妻一方因他方授权进行代理所产生的债务，应为夫妻共同债务。三是表见代理。表见代理，是指在无代理权的情况下，代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人与被代理人之间的某种密切关系，足以使相对人有理由确信代理人有代理权，法律为保护善意的无过失的相对人而要求被代理人对代理人的代理行为承担授权人责任的一种法律制度。应当指出的是，夫妻一方超越代理权对外举债，不属于严格意义上的表见代理。因为表见代理是以被代理人的名义实施民事行为，而夫妻一方对外举债，虽然也有以另一方名义举债的情况，而更多地是以个人名义举债。但对于夫妻一方的举债，如果第三人有理由相信是夫妻双方共同意思表示的，与一般表见代理具有相同之处，可以借用或类推适用一般表见代理的理论进行处理。
从本质上讲，夫妻之间的表见代理，仍然是一种身份上的代理，或者说属于身份权上的表见代理。这种表见代理，与一般家事代理有相同之处，即都是基于身份关系而产生的代理。因而，也可以说，这是一般家事代理的延伸或扩展。但它与一般家事代理又有不同之处，即超越了家事代理的合理范围或滥用家事代理权。具体讲，与一般家事代理的不同之处，主要表现在两个方面：一是从其外观或形式看，已经明显超越了日常家事代理范围，属于对重大问题的决定或处理；二是有些行为虽然从其外观或形式看，没有超越了日常家事代理的范围，但属于滥用家事代理权，其权利行使不当，损害了夫妻共同利益。滥用家事代理权，与正当行使家事代理权，主要是从实际效果，或家庭内部的具体情况来判断和区分的，单从外观或形式上看，有时则可能难以区分。超越家事范围的行为与滥用家事代理权，实际上都属于滥用家事代理权，两者不同之处在于性质不同，前者不具有日常家事的性质，属于重大事件；后者则日常家事的性质，只是行使不当。不论是超越了日常家事代理范围，还是滥用家事代理权，只要第三人有理由确信其行为属于正当的日常代理或者对超出了日常家事代理范围的行为有理由确信是夫妻共同意思表示的，就构成表见代理。由此可见，夫妻之间的表见代理，就是夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权而又没有获得授权的情况下，以个人或双方名义进行举债或进行其他民事活动，第三人有理由确信其行为在日常家务范围内或有理由确信是夫妻共同意思表示的，另一方不得对抗第三人，应当承担连带清偿责任的一种制度。
判断是否属于夫妻共同债务，应当从上述三个方面进行考察。只有属于上述三种情形之一的，才能构成夫妻共同债务。比如，对于没有合意和授权的一方举债，如果该举债不是为夫妻共同生活，并且超越了家事代理的范围，则应审查该举债是否构成表见代理，如果不构成表见代理，该举债则应当认定为举债人个人债务，由举债人个人承担。
各国法律规定的法定夫妻共同债务，主要是基于夫妻或家庭共同生活所形成的债务。我国婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。” 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十三条规定，“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。” 从上述规定可以看出，我国关于法定夫妻共同债务的表述为：“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”（履行抚养、赡养义务）、“为夫妻共同利益”（经营收入为夫妻共同所有）所负债务。从形式上看，“为夫妻共同生活”、“为家庭共同生活”、“为夫妻共同利益”，在其范围上有所不同，但在实质上并无区别，即都是为夫妻或家庭共同生活或共同利益所负的债务。“为家庭共同生活”所负的债务，实际上是为履行夫妻法定抚养、赡养义务等所负的债务，这是夫妻生活的必要内容之一，当然可以包括在“夫妻共同生活”里。在国外，有的称为“为夫妻共同生活”，有的称为“为家庭共同生活”，两者没有严格的界限。至于“为夫妻共同利益”所负的债务，实质上也是为夫妻或家庭共同生活所负的债务。因为夫妻共同利益（经营收入所得），还是要用于夫妻共同生活。有些国家甚至明确规定：夫妻“共同财产得用于满足家庭的共同需要”。因而，夫妻共同利益归根到底，还是用于夫妻共同生活。为了表述简约，我们可以统称为：“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务。由此可见，夫妻共同债务有其特定的内涵，即 “为夫妻共同生活”所负债务，才能构成夫妻共同债务。否则，必须具有合意、授权或表见代理等其他特征。“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。我国法律把夫妻共同债务界定在“为夫妻共同生活”范围内，即只有“为夫妻共同生活”所负的债务，才具备夫妻共同债务的性质；否则，不能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不能将任何性质的债务都作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务、或者与第三人串通虚构的“债务”，都会被推定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。
婚姻法解释(二)第24条中所指的夫妻共同债务，是因一方举债所形成的债务，不包括夫妻合意举债和其他形式的债务。根据夫妻共同债务形成的根据来判断，对于夫妻一方的举债，可以认定为夫妻共同债务的只有两种情形：一是“为夫妻共同生活”；二是因夫妻之间的代理行为而举债。这就是说，夫妻一方举债，如果其代理行为不能成立（因夫妻之间的代理行为而举债是否可以成为夫妻共同债务，将在后面讨论），可以认定夫妻共同债务的，只能是“为夫妻共同生活”而举债，否则，不构成夫妻共同债务。如前所述，“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质要求，也是我国法律规定的法定债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，以“为夫妻共同生活”为前提，是夫妻共同债务的性质所决定的。
（二）家事代理权的范围决定了一方举债必须“为夫妻共同生活”
我国婚姻法虽然没有规定家事代理制度，但最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。这就是说，因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权。但该条同时规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。根据上述规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人；否则，另一方可以对抗第三人。
如前所述，我国法律所界定的夫妻共同债务，主要是“为夫妻共同生活”，或“为履行抚养、赡养义务等所负债务”。这实际上就是为家庭“日常生活需要”所负的债务。也可以说，我国法律所界定的夫妻共同债务，本身就限定在日常家事代理（为日常生活需要）所负债务范围内。参与制定《婚姻法》解释（二）的最高人民法院的有关法官也指出：“《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理”。这也从反面说明，立法者将夫妻一方以个人名义所负债，限定在家事代理范围内。可见，从夫妻一方“为夫妻共同生活”举债与家事代理的关系来考察，家事代理制度要求一方以个人名义所负债务，必须为家庭共同生活。将夫妻一方“为夫妻共同生活”以个人名义所负债务作为共同债务，符合家事代理的特点和基本原理。由于因日常生活需要而举债，属于家事代理的范围，“为夫妻共同生活”举债，实际上就是因日常生活需要举债。因而，“为夫妻共同生活”而举债，与家事代理是一致的。申言之，家事代理权限的范围决定了夫妻一方以个人名义举债，应当“为夫妻共同生活”；不是“为夫妻共同生活”，则不是家事代理。当然，家事代理，并不等同于“为夫妻共同生活”举债，家事代理的范围更广一些，除了因日常生活需举债外，还包括处理日常其他家家事务。
将夫妻一方以个人名义举债限定在日常家事代理或“为夫妻共同生活”范围内，也符合世界各国立法规定。
《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的责任负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。” 《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。” 《瑞士民法典》第166条规定：（1）配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。（2）对于家庭日常事务之外的事务，配偶一方仅在下述情形下，始得代表婚姻共同生活：①如配偶他方或法官授予其处理该事务的权利；②如为婚姻共同生活的利益考虑，某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时。（3）配偶中任何一方对其行为负个人责任，但该行为无法使第三人辩明已超出代理权的，配偶他方亦应负连带责任。德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利，如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤消。此种限制或排除权依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。《德国民法典》第1359条规定：“婚姻双方在履行因婚姻关系所生之义务时，相互之间只需尽到其对自己的事务通常所尽到的注意即可。” 越南婚姻暨家庭法第25条（夫/妻与由对方所履行之交易的连带责任）：“夫/妻对其中之一者或两造为提供家庭生活需求所履行之合法民事交易负连带责任”。我国台湾地区民法第1003条也将家事代理权限定在“日常事务”范围内，
从上述各国的法律可以看出，关于夫妻一方对外负债的权限或范围，以及对第三人效力或连带责任的规定，具有如下特点：
1.夫妻一方的行为，其效力及于夫妻对方的事务，只限于“维持家庭日常生活与教育子女”（法国）、或“家庭生活需求”（德国、越南）、“婚姻共同生活”（瑞士）等“日常家事”（日本、台湾）。这就是说，夫妻一方的举债行为，必须为“家庭生活需求”，不是为“家庭生活需求”，其效力一般不及于夫妻另一方。
2.夫妻一方对于家庭日常事务之外的事务，只有在获得对方授权，或者在紧急特殊的情况（如“某业务不容延缓，且配偶他方因疾病、缺席或类似原因无法表达同意时”）下，一方才可以单独决定（瑞士）。
3.对于一方的行为，他方是否负连带责任或对第三人是否产生效力，应当从是否对家庭有益、开支是否合理、第三人是善意还是恶意等方面判断。依据家庭生活状况，对一方所进行的活动，属于明显过分的开支，不发生此种连带责任；以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限（法国）。对于超越代理权，应由配偶中一方负责的行为，只有在“该行为无法使第三人辩明已超出代理权”时，配偶他方才负连带责任（瑞士），或者依据家庭生活状况，对所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意进行判断（法国），第三人是恶意的，不发生连带责任。
对于一方滥用家事代理权或超出家事代理合理范围的行为，另一方并非当然承担连带责任，只有在第三人有理由相信其并非是滥用家事代理权或第三人有理由相信是夫妻共同意思表示时，另一方才承担连带责任；否则，另一方可以对抗第三人，不承担连带责任。
4.在家事代理范围内设立免责条件。夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为，已对第三人预告不负责任意旨者，不负连带责任（日本）。这里的“对第三人预告”，包括事前告知或约定。从理论上考察，这是排除负连带责任的规定，与我国婚姻法解释（二）》第24条的规定相类似。所不同的是，国外是在“家事代理范围”设立免责条件，而我国婚姻法解释（二）》第24条没有“日常家事”这一范围的限制。也正因为我国婚姻法解释（二）》第24条不以家事代理为前提，才使夫妻共同债务的范围以及对第三人的连带责任无限扩大。
由此可见，对于一方的举债，如何保护第三人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理范围内保护。也就是说，可以认定为夫妻共同债务的一方举债，要么是为夫妻共同生活，要么就要具备表见代理的特征，二者必具其一。如果不是为夫妻共同生活举债，第三人又没有理由相信其系因日常生活需要举债，也没有理由相信系夫妻共同意思表示，不能认定为夫妻共同债务。
二、“为夫妻共同生活”举债的举证责任分配
（一）一般应当由举债方承担举证责任
夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负的债务，可以构成夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活”举债，需要事实证明，因为离开了“为夫妻共同生活”这一“用途事实”，就无法判断。那么，举债的“用途事实”应当由谁证明，也是一个需要讨论的问题。
夫妻一方举债既有可能为了逃避债务，与夫妻另一方恶意串通，将夫妻共同债务，伪造或推委为夫妻个人债务；也有可能是与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债。也就是说，举债夫妻一方与未举债的夫妻另一方和第三人，构成一种三角关系（图略）：
从上图可以看出，举债方具有多重角色：既有可能与第三人是利益共同体，也有可能与夫妻另一方是利益共同体。因而，其举债也存在多重悬疑：一是可能存在虚构债务或恶意举债；二是可能存在逃避债务。如果把夫妻一方的举债，一律推定为夫妻共同债务，则难以排除举债方与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债的可能；而对夫妻一方的举债，在举债方不能证明为夫妻共同债务时，认定为举债一方的个人债务，则又难以排除举债方与另一方恶意串通，逃避共同债务可能。对于夫妻一方的举债，涉及到一个利益均衡问题。从第三人利益来考虑，要防止夫妻恶意串通，逃避债务；从非举债夫妻一方利益来考虑，要防止举债方与第三人是否恶意串通，虚构债务或恶意举债。那么，如何才能平衡各方的利益？关键就是一个举证责任的分配问题。也就是说，对于夫妻一方举债发生争议时，到底是由举债一方承担举证责任，还是由非举债一方承担举证责任？抑或由第三人承担举证责任？要有一个公平合理的分配。
我们认为，判断某一债务是举债一方恶意举债还是与夫妻恶意串通逃避债务，关键是由举债事实或用途来证实。而“为夫妻共同生活”的“用途事实”，是判断借款真伪或性质的最好标准。离开了“用途事实”，就无法判断是否“为夫妻共同生活”举债。在一方举债中，举债事实或举债用途只有举债人最清楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实，根据经验法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。也就是说，只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活（积极事实）的一方负举证责任，主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益（消极事实）一方不负举证责任。因而，对于夫妻一方举债，应当始终坚持由举债方承担举证责任，非举债方不负举证责任的举证分配原则。
如果非举债一方否认一方举债存在或认为其举债非为夫妻共同生活，则应当由举债人或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活。举债人不能举证或者认为其举债没有用于夫妻共同共同生活时，应由第三人举证证明其借款属于夫妻共同债务的性质。因而，举债人或第三人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同利益”所负的债务，也就是说，在举债人或第三人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同利益”的前提下，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。
如举债一方提出因自己或家庭成员患病住院向第三人借款20000元，并提供了相关证据证明这一事实存在。那么，这当然属于因日常家庭生活需要所举债，属于“为夫妻共同生活”而举债。如果举债人与第三人没有约定该举债为举债人个人债务，尽管举债一方与另一方约定为分别财产制，但非举债一方不能证明第三人知道其约定为分别财产制，非举债一方不得对抗第三人，应当对20000元债务承担连带清偿责任。
但如果举债一方提出借款20000元用于自己或家庭成员治病，但没有任何住院或门诊治疗证据，用于治病的事实不能认定。在这种情况下，如果第三人要求非举债一方承担连带责任，在非举债一方没有两种除外情形时，则直接推定为夫妻共同债务，判令其承担连带责任，显然是不公平、不合理的。因为当举债人不能证明用于家庭生活或夫妻共同利益时，该举债至少存在两种悬疑：一是该债务可能是虚假，即债务是举债人与第三人合谋虚构的假债务，该债务根本不存在；二是债务可能存在，但完全用于举债人个人的非正常消费，如娱乐、赌博等。因而，离开了借款“为夫妻共同生活”的“用途事实”，就无法判断借款的真伪或性质。只有借款的“用途事实”，才是识别借款真伪或是否用于“夫妻共同生活”的试金石。因而，借款的“用途事实”，是判断借款真伪或性质的最好标准。所以，必须由举债人对借款的“用途事实”进行举证。
（二）举债方不能举证，应当由第三人承担替补举证责任
当举债方不能举证或举债方背叛第三人（与夫妻另一方串通逃债），则应当由第三人承担替补举证责任，代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同利益。这就是说，在举债方背叛第三人时，第三人第一步要完成债务存在的举证，第二步要完成夫妻共同债务的举证。
对于夫妻一方举债，是否用于“夫妻共同生活”，应当由举债人举证，比较好理解，一般不会发生争议。关键是怎样理解，在举债人不能举证或不举证时，为什么要由第三人举证，而不应由非借款夫妻一方举证？这是因为：
1.从风险防范来看，应当由第三人举证。债权人可以防范，而非借款夫妻一方难以防范另一方的恶意借贷或者与第三人恶意串通搞假借贷。也就是说，在借款之初，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。即债权人在借贷前，如果本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与夫妻另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为，比如，要求夫妻双方出具借条，或者由向经手借款一方提供夫妻双方同意的确凿证据（授权委托书等），甚至还可以要求举债一方提供财产担保，完全可以防止风险的发生。但对于非经手借款的夫妻一方来讲，另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，他是无法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方，非举债夫妻一方一般不能举证，只能被动地接受推定。这样，婚姻关系中的任何夫妻一方，都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费，而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任，显然是不公平的。
同时，从主观方面来考察，在一般情况下，夫妻一方为夫妻共同生活举债，只要举债人不与另一方夫妻恶意串通，逃避债务，举债人是可以举证证明用于夫妻共同生活的。因而，在这种情况下，一般不可能侵害第三人权利。只有在举债一方与另一方夫妻恶意串通，否认用于夫妻共同生活，把举债说成或捏造为举债人的个人债务时，才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借贷，而不征求夫妻另一方的意见，主要是基于对该借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信弃义，与另一方恶意串通，逃避债务或者恶意举债，第三人应当承担因自己的过于自信或疏忽而产生的不利后果。但如果反过来，由非借款夫妻一方举证，实际上就是由非借款夫妻一方对第三人的过失负责，这显然是不公平的。这样只会滋生夫妻一方与第三人串通，虚构债务或恶意举债等后果的发生。
2.从逻辑推论上看，应当由第三人举证。对一方举债发生争议时，判断某一具体债务是夫妻一方恶意举债还是与另一方恶意串通逃避债务？按其求真规则或方法也应当由第三人举证。如果第三人不能举证，也应当推定第三人与一方举债事实或用于夫妻共同生活的事实是假，非举债一方的抗辩是真。因为如前所述，第三人在向夫妻一方借贷时，有条件取得另一方的认可，而他没有征求另一方的意见，这就难以排除举债方有恶意举债或与第三人串通作假的可能。而对于非举债一方来讲，则无法推断他没有举证时，其抗辩没有用于夫妻共同生活是假。
3.从举证的一般规则来看，应当由第三人举证。如前所述，举证事实有积极事实和消极事实，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的，属于积极事实，认为没有用于夫妻共同生活是消极事实。因而，当第三人认为属于夫妻共同债务，当然由第三人举证，而不应当由非举债一方承担举证责任。
4.从举证责任的难易程度来看，第三人比非举债一方更容易举证。有人认为，债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途？又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益？债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到，夫妻一方单独与第三人发生的借款交易，都是由举债一方与债权人决定的，另一方完全不能预见和控制；而作为交易一方的债权人，他对夫妻一方的借贷，相对于夫妻另一方来讲，其掌握信息的程度要大得多，其控制风险的能力要强得多。同时，第三人与举债夫妻一方的单独借贷，对于非举债夫妻一方来讲，非举债一方也属于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方，第三人与举债夫妻一方又是内部人。因而，两者相比，非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远，更难举证，第三人则更容易一些。
5.从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由第三人举证。世界各国法律的普遍规定，对于未经合意或授权的一方举债，推定为夫妻共同债务的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理。也就是说，对于一方的举债，可以推定为夫妻共同债务的，要么是家事代理（为夫妻共同生活），要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理（为夫妻共同生活）举债，另一方没有法定抗辩事由，应当推定为夫妻共同债务；对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债，但第三人有理由相信其系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定为夫妻共同债务，他方不得对抗善意第三人。由此可见，第三人要么就应当证明一方的举债，属于家事代理（为夫妻共同生活）范围内的举债，要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债，证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。
总之，第三人应当承担合理的举证责任。如果第三人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债（家事代理），又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方当然可以对抗第三人。因为，从理论上讲，夫妻一方非日常生活需要行为不能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行为，才能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而，直接推定夫妻承担连带责任的范围，只限于家事代理（为夫妻共同生活）。如果超过了家事代理的范围，第三人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时，对一方超过家事代理范围内的举债，另一方才能承担连带责任。可见，保护第三人利益，主要是在家事代理（为夫妻共同生活）和表见代理范围内保护。
综上所述，在举债人不能举证的情况下，是由第三人举证，还是由非举债夫妻一方举证，两者相比，由第三人举证，可以预防风险，成本较小，举证更容易。从正义或公平的角度来考察，在交易中，如果产生的利益效果相同，而一方付出的成本较之另一方要小得多，法律就应当将责任转加于付出较少成本的的一方。因而，在举债人不能举证的情况下，由第三人举证，是比较切合实际的。同时，从夫妻共同债务推定的范围来看，第三人也应当承担相应的举证责任。
三、正确界定适用婚姻法解释(二)第24条的前提和举证责任,是利益均衡原则的需要
（一）保护第三人利益应建立在“合理范围”内
保护第三人利益不是无限或无条件的，而是在“合理范围”内保护。涉及夫妻一方举债，对第三人利益的保护，应当坚持三个原则：一是保护善意无过错第三人利益原则；二是保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则；三是举证责任分配公平原则。所谓保护善意无过错第三人利益原则，就是只能对善意无过错的第三人保护，对于非善意或有重大过错的第三人利益不予保护。一般来讲，保护善意第三人利益，主要对一方的家事代理和表见代理行为所产生的债务，认定为夫妻共同债务。保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则，就是不能片面强调保护第三人利益而忽视夫妻另一方利益的保护，既要防止夫妻串通，逃避共同债务，又要防止夫妻一方与第三人串通虚构债务或夫妻一方恶意举债，以避免婚姻风险，促进婚姻稳定。举证责任分配公平原则，就是举证责任分配要符合实际情况和客观规律，体现正义价值。公平正义是全社会的共同价值追求，公平正义原则决定不能片面保护第三人，应当坚持保护第三人与保护夫妻另一方利益均衡原则。
坚持适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，并将举证责任适当分配给第三人，符合上述三个原则精神。因为对于没有取得合意和授权的夫妻一方举债，第三人既没有理由相信其系因日常生活需要举债或夫妻共同意思表示，也不能证明用于夫妻共同生活，在这种情况下，还要保护第三人利益，缺乏正当性。将夫妻一方的举债，界定在用于夫妻共同生活或表件代理范围内，既可以使第三人利益得到合理保护，又有利于保护夫妻另一方合法权益，维护诚实信用原则，是公平合理的。
有人认为，举债人或第三人不能证明借款用途，非举债一方也不能对抗第三人，非举债一方对第三人承担连带责任后，可以向举债一方追偿。从表面上看，这种主张有一定道理。但事实上，这只是一个逻辑上的推论。在现实生活中，恶意举债一方，往往是在身陷困境或已经将自己财产进行转移、隐匿之后，才开始恶意举债，以榨取另一方财产。因而，将恶意举债认定为夫妻共同债务后，非举债一方的连带责任，往往变成了事实上的全部责任，一般是无法从举债一方获得追偿的。
（二）脱离了夫妻共同债务的性质作为前提条件进行推定弊端甚多
按照解释（二）》第24条规定直接推定，无论在理论上还是在实践中，存在诸多弊端。
1.如果不以夫妻共同债务的性质为前提，按照解释（二）》第24条规定直接推定，夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”，下列“债务”都将难以识别或排除，而被认定为夫妻共同债务：
（1）虚构的债务难以识别或排除。虚构的债务，即举债人与第三人恶意串通捏造的虚假债务。如甲男与乙女系夫妻关系，因甲与丙女有婚外性，甲决定与乙离婚。为了在离婚时骗取更多的财产，甲与丙女串通，伪造甲向丙女借款30万的债务。根据解释（二）》第24条规定，只有存在两种“除外”情形时，才能免除非举债一方的责任。否则，即使虚假的债务，也要承担连带责任。由于该债务不存在两种“除外”免责情形，该虚假举债当然无法排除。乙女应当对该“夫妻共同债务”承担连带清偿责任。如果甲男事前将个人财产转移或者挥霍一空，乙女则要承担偿还30万债务的全部责任。这无异于诈骗。但如果直接适用婚姻解释（二）》第24条，结果就只能是这样。 | 
